Soy un fiscal argentino que se ha especializado durante estos últimos veinte años en la investigación de los delitos ambientales. Mi jurisdicción territorial es muy extensa – mucho más que toda España – y puede verse en nuestra página web. Allí mismo, ingresando en el link medioambiente pueden verse investigaciones y sentencias judiciales vinculadas a los delitos ambientales. Yendo al tema que nos ocupa, verán también delitos vinculados a la minería que por su gravedad son de competencia federal. Tal vez el más emblemático sea el Caso La Alumbrera y el más doloroso sea el Caso Abra Pampa, donde cerca del 80% de los niños sufren graves problemas de salud por la plombemia provocada por los residuos de escoria de plomo causados por una mina cercana.
Por Antonio Gustavo Gómez publicado por Revista Ambientum
29/10/2011. Y es que la explotación de minas a cielo abierto es una fuente inagotable de delitos ambientales y, consecuentemente, contra la administración pública. Tan íntima vinculación surge por dos razones. Detrás de cada delito ambiental hay un funcionario corrupto y, habitualmente, quienes promocionan la industria minera en el ámbito del Poder Ejecutivo son los mismos a los que se les encomienda el control de la contaminación. Dicho de otra manera: El zorro puesto a cuidar el gallinero. Lamentablemente, estas conductas dejan al Derecho sin alternativa. La acción penal, que es la última opción en una sociedad organizada es el único instrumento que nos queda.
Un Derecho Penal Ambiental
Por cierto, que los que descartan estas acciones, descartan también la importancia de los ecosistemas en muchos de los cuales ni siquiera puede preverse la posibilidad de la vida humana. En este marco, por ejemplo, puede asumirse una explotación minera a cielo abierto en una altitud de cuatro o cinco mil metros de altura, como ocurre en la Cordillera de Los Andes. Es una concepción antropocéntrica, donde el eje es la salud humana, negando así la protección del ambiente allí donde hoy no está habitado o pueda ser habitable. El hombre no puede comportarse frente a él con prescindencia de su sentido en este planeta. Quienes heredamos la cultura de nuestros ancestros, de nuestros pueblos originarios, comprendemos que la naturaleza – cualquiera fuese su espacio y tiempo- es una vida concreta de la que se depende. Es por ejemplo, la madre tierra o Pachamama. Ese patrimonio natural no es solo del hombre. De allí que el paradigma que se enseña hoy en nuestras universidades es obsoleto. La ligazón directa entre el delito ambiental y la salud humana es todo un obstáculo que debe vencerse en las universidades españolas y de América Latina.
El fundamento de la responsabilidad penal en un delito ambiental es la ejecución típica, antijurídica y culpable que trastorna de modo perjudicial el ambiente, pero que por sus características especiales es de compleja aplicación cuando se hace el intento en lo que alguna vez llamamos una acción penal débil.
No es éste un espacio apropiado para profundizar cada característica de estos delitos por lo que prefiero mencionar algunos de sus rasgos más importantes.
A) Norma Penal en blanco; La Remisión
La descripción de una conducta nociva para el ambiente requiere detalle. El caso contrario resulta inaplicable. Es allí donde los legisladores recurren a complementar o remitir la ejecución del tipo -o parte de él- a una norma de carácter administrativo.
El Derecho Penal Ambiental se dirige a castigar conductas nacidas en una forma empresarial delictiva.
Y es que cuando de ecología se trata, el concepto técnico constituye el elemento relevante, y de incluirse en la ley penal no tendría la flexibilidad que el avance de los tiempos impone para proteger el planeta. ¿Se imaginan detallando en una ley cuando los niveles de contaminación pueden o no constituir una infracción penal? Más aún cuando en un caso como la minería, permanentemente se está descubriendo y exigiendo menos niveles de exposición a los metales pesados. Claro que esta remisión debería contar con un límite jerárquico por debajo del cual no resulta posible la referencia. Por ejemplo, en Venezuela, a partir de 1976 la Ley Orgánica del Ambiente exige que en caso de complementación para determinar la conducta punible, ésta deberá constar en una Ley o Decreto del Poder Ejecutivo (art 135).
Aún cuando este reenvío a normas administrativas resulta muy criticada por buena parte de la doctrina penal tradicional -en tanto y cuanto se pondría en riesgo el principio de legalidad- con una adecuada técnica legislativa el riesgo no existe. De hecho en todos los códigos penales de América Latina existen este tipo de normas que han merecido una recepción pacífica en la jurisprudencia.
Una de las razones que generan apoyo en torno a esta remisión o reenvío es que de utilizarse términos como “riesgo relevante” sin especificar de qué se trata, el derecho penal ambiental sería subordinado al derecho administrativo, ya que la norma administrativa podría autorizar conductas contrarias al espíritu del legislador. Por el contrario, la remisión permite la independencia del derecho penal respecto del administrativo cuando la conducta es señalada por el tipo y la integración se reduce, por ejemplo, a un límite químico reconocido por normas internacionales. La norma administrativa pasa a ser un indicador pero no tiene la preponderancia suficiente para sostener la atipicidad.
B) La criminalidad organizada o la teoría del dominio del hecho
Otro de los aspectos centrales del Derecho Penal Ambiental es que se dirige a castigar conductas nacidas en una forma empresarial delictiva. La variable de ajuste en las formulas econométricas en negocios multinacionales ya no es el salario del trabajador, sino la posibilidad de contaminar el ambiente. En el negocio de la minería, por ejemplo, es impensable que una empresa europea reciba autorización para explorar una mina a cielo abierto en Los Alpes, con las características que se presentan a lo largo de toda América del Sur y Centroamérica. No sólo contaminan el ambiente, sino que además hacen una expoliación irracional de recursos como el agua o los glaciares andinos. Estos negocios no son posibles sin contar con la debilidad característica de los gobiernos latinoamericanos.
Como bien no enseña el Dr Raúl de los Ríos, Fiscal Supremo de Perú, las “ecomafias” han adquirido dimensiones globales (en lo geográfico), transnacionales (en lo étnico cultural), multiformes (en los acuerdos que forja con sectores políticos y sociales) y pluriproductivas en cuanto a la gama de productos que se transa y a los distintos niveles de participación. Esto es: producción, intermediación, venta, etc. Siguiendo este sentido e innovador concepto se ha involucrado en el proceso de “compra” distintos aspectos: la licencia Social, capitales financieros, infraestructuras, mercados, ausencia de políticas, exceso de normas ambientales incumplidas que generan apariencias, y, por qué no, medios de comunicación, ONG, etc.
El problema de las ecomafias es sin dudas el modelo más claro de cómo la contaminación produce pingües réditos. En oportunidad de visitar Nápoles como observador internacional solicitado por el Coordinamento Regionale Rifuti (Coreri) confirme lo expuesto: Bajo la velada fórmula de enterramientos ecológicos de residuos o la producción de “ecobolas” para su posterior incineración se esconde el tráfico de residuos más escandaloso de Europa. La antigua “campania felix” conocida así por la fecundidad de la tierra es hoy el basural industrial del norte y centro de Italia con la protección directa del gobierno italiano que ha declarado secreto militar el tratamiento de estos residuos y zona militar restringida las áreas destinadas a los residuos. La confesión de un capo mafia –L´ espresso del 18-09-2008- vincula directamente a funcionarios de gobierno en el tráfico. ¿Cómo enfrentar estos mega delitos ambientales? ¿Son suficientes las leyes antimafia o las que tipifican asociaciones ilícitas? Evidentemente no. Desde 1987 hasta la fecha, en Italia el mejor negocio es el “rifiuti”.
Las “ecomafias” han adquirido dimensiones globales, transnacionales, multiformes y pluriproductivas.
La propuesta es utilizar el Derecho Penal Ambiental como alternativa a las figuras clásicas que pueden englobarse bajo el término del dominio del hecho, que resulta un instrumento válido cuando se oculta tras el velo de una persona jurídica quienes lucran con la contaminación ambiental. “El vínculo o nexo que surge de la relación persona jurídica- representante no puede ser ignorado, al aparecer manifiestamente establecido que el representante actúa en gestión de la primera” (Delito Ambiental, Jorge Franza, pag.24, Editorial Ediciones Jurídicas). Por ello, y no sin resistencias provenientes de la doctrina penal tradicional, la mayoría de los delitos ambientales tipificados en la legislación latinoamericana incorporan la responsabilidad penal de los directivos de las personas jurídicas ante el deber de control sobre las fuentes de peligro contaminante que presupone un delito ambiental. Muchos catedráticos españoles reclaman la existencia de dominio efectivo, pero ello obstaculiza la llegada a los verdaderos directores de estas conductas mafiosas. Intentar desentrañar la estructura interna empresarial de una empresa minera multinacional que desdibuja el esquema de responsabilidades penales es una de las mejores estrategias para nunca alcanzar una condena. Por ello basta con acreditar la calidad de integrantes de un cuerpo directivo- incluido los síndicos- para imputarle la conducta jurídicamente desaprobada en cualquier figura típica penal ambiental.
C) Un delito de peligro
La teoría de los delitos de peligro supone una anticipación a la intervención penal y se consuma con la creación de un mero peligro para el medioambiente. Un grupo de delitos de peligro muy extenso lo configuran aquellos que castigan el narcotráfico o el tráfico de estupefacientes. Resulta muy útil para resolver los distintos planteos que provoca la legislación penal ambiental compararla con leyes como éstas que configuran delitos de peligro abstracto.
Y aquí está la clave.
¿Delitos de Peligro Abstracto o Concreto?
Los delitos de peligro abstracto se conforman con el mero acto contaminante y la presencia de un sujeto activo. Contaminante cuya potencialidad esté expresamente fijado como suficiente para justificar una peligrosidad general para el bien jurídico. Ello sin que se requiera en lo absoluto precisión alguna de un peligro que implique una probabilidad inmediata de una lesión al medio ambiente.
En cambio, en la teoría sobre el delito de peligro concreto, la acción de sujeto activo ocasiona un resultado que consiste en la realización de un concreto peligro de lesión, casi casi un resultado inevitable. Y aquí discrepo con quienes tradicionalmente exigen de los delitos ambientales, un peligro concreto. Le exigen al juez que valore el posible daño en concreto.
Efectuemos la comparación con los delitos antinarcóticos que protege como bien jurídico a la salud. ¿Necesito que un vendedor de cocaína entregue su mercadería a un posible consumidor o es suficiente que la tenga – fraccionada- en su poder? Con sólo responder apelando al sentido común, parece perverso tipificar una conducta como el volcado de metales pesados a un río necesite la prueba concreta de cómo afecta a un sujeto en particular. Se exige un resultado material con un nexo causal muy propio en quienes se oponen al Derecho Penal Ambiental. En el mejor de los casos aceptan criterios estadísticos aplicando leyes causales propias de la genética, medicina, biología ecología, etc., sobre los que resulta casi imposible descartar el indubio pro reo. Resumiendo: Son criterios que garantizan la impunidad y la ineficacia de las leyes que tipifican los delitos ambientales.
Los casos concretos
Como ya he anticipado, soy Fiscal, y por ende al referirme a casos concretos exige de mi parte prudencia. Por lo tanto la mención de casos concretos no significa que estén vinculados o que se repetirán. Lo que ha motivado a estas líneas es el haberme enterado –vía Ambientum – que una empresa canadiense instalará una mina a cielo abierto en La Codesera, Extremadura. Un lugar que no conozco pero por las imágenes que me han llegado implica un daño que ya conocemos por estas tierras. Celebro que “las asociaciones SEO/BirdLife, ADENEX, Ecologistas Extremadura, Mundóbriga y la Sociedad para la Conservación de los Vertebrados (SCV), junto a vecinos y empresarios de turismo de la zona se muestren preocupados” pero no es suficiente. Es imprescindible iniciar una investigación penal completa y concreta. En estos casos la contaminación ambiental llega acompañada de la “contaminación social” que suele incluir promesas de trabajo, donaciones de ambulancias, computadoras para escuelas y hasta el campanario para la iglesia del pueblo. Y no es una frase hecha, aquí ha ocurrido literalmente así. Es imprescindible no dejar pasar el tiempo y limitarse a la protesta periodística midiendo el centimetraje de la noticia en los medios de difusión.
La lucha americana contra este tipo de emprendimientos ya tiene sus mártires, y recientemente la Policía Montada Real Canadiense (RCMP) allanó las oficinas en Calgary de Blackfire Exploration, la compañía privada cuya mina de barita en Chiapas, México, ha atraído la atención de los medios desde el asesinato del activista antiminería Mariano Abarca en noviembre del 2009. La decisión se fundamenta en que se “le pagó de forma ilegal alrededor de $19.300 (CDN) al alcalde local Julio César Velázquez Calderón para mantener la paz y prevenir que miembros locales de la comunidad se alcen en armas contra la mina”. Luego del asesinato de Abarca, y conforme lo solicitó la Red Mexicana de Afectados por la Minería, Alerta Minera Canadá, Common Frontiers y el USW organizaron una delegación de investigación en Chiapas. La delegación dio luz a una gama de serios impactos sociales y ambientales por parte de la mina que se hicieron públicos, y llevó a la solicitud de una investigación por soborno, con el apoyo de nueve organizaciones incluyendo el Consejo de Canadienses.
Finalmente y pidiendo disculpas por mi escasa humildad, creo que las investigaciones argentinas por los delitos ambientales provocados por la minería está llegando al extremo donde se evidencia claramente la corrupción de funcionarios públicos y magistrados. Es así como los fiscales de mi jurisdicción solicitan la citación como imputado o acusado no solo del empresario minero que dirige Minera La Alumbrera –por dar el ejemplo emblemático- sino también del Secretario de Minería de la Nación. Y por ir más lejos, el juez federal que decretó una falta de mérito en una primera instancia hoy está destituido a nuestro pedido y procesado por delitos de corrupción.
Para concluir entonces, les queda a los españoles –y en especial a los que viven en Extremadura- una lucha real por delante. Demás está decir que pueden contar con lo que –esta vez si, humildemente- pueda aportar. Allí van mis correos y mi Twitter donde a diario discutimos y hacemos aportes sobre estos temas.
Antonio Gustavo Gomez
