La Ley Minera ratifica la preeminencia de la actividad minera sobre otras actividades productivas como la agricultura, por lo que sus derechos se pueden imponer sobre los otros derechos, por ejemplo sobre la propiedad de la tierra agrícola. Está destinada a impulsar y fomentar la privatización de la actividad minera debido a que se hace irrelevante la reserva fiscal y se transfiere muchas áreas estatales a esos actores privados.
Por Carlos Arze Vargas* publicado en BolPress
Introducción
La propuesta de proyecto de Ley Minera fue elaborada en consenso por una comisión compuesta por representantes del Ministerio de Minería y Metalurgia, de la COMIBOL, de la Asociación Nacional de Mineros Medianos, de la Cámara Nacional de Minería, de la Federación Nacional de Cooperativas Mineras, de la Federación Sindical de Trabajadores Mineros y de la Autoridad General Jurisdiccional Administrativa Minera, es decir, compuesta por una mayoría de representantes de los actores privados. Salta a la vista el marginamiento de los representantes de los pueblos indígenas, principales afectados por la actividad extractiva.
Es destacable, además, la usencia del capítulo referido al régimen tributario que, según el gobierno, será incluido en una nueva reforma tributaria general. Posiblemente la negativa del gobierno a enviar un proyecto de ley conteniendo el régimen tributario se explique por el temor de que algunas características del régimen tributario pudiesen causar malestar en la opinión pública. Pese a que, según información de la prensa escrita, la versión entregada por la comisión en julio del año pasado al Ministro Mario Virreira contenía un capítulo referido a los aspectos tributarios entre los que se contaba las exenciones en favor del sector cooperativo y la reducción de todos los impuestos gravados a este sector en un 1% del valor bruto de producción, como lo confirmó un dirigente de FENCOMIN[1].
Contexto sectorial
En el actual contexto de la minería en el país destaca el amplio dominio de los sectores privados de la producción. Al no haberse realizado la nacionalización de las empresas operadas por capitales transnacionales, ni tampoco reformas importantes en la normativa relativa a la propiedad ni al control de las actividades mineras, las principales empresas extranjeras son responsables de alrededor de dos tercios de la producción de concentrados. Paralelamente, la política de fomento y apoyo gubernamental a las cooperativas, ha permitido que dicho sector –compuesto en parte por verdaderas empresas privadas basadas en la explotación de trabajo asalariado- ocupe el segundo lugar en la producción. Contrariamente, la participación estatal, a través de COMIBOL, es marginal y alcanza apenas al 3% de la producción de minerales. (Ver cuadro adjunto)
La producción de las empresas extranjera está concentrada en pocas empresas: Minera San Cristóbal S.A. (mina San Cristóbal), Sinchi Wayra S.A. (minas Porco, Bolívar, Poopó y Caballo Blanco), Empresa Minera Manquiri S.A. (mina San Bartolomé) y Pan American Silver (mina San Vicente). Estas operaciones mineras, excepto San Cristóbal, se realizan en áreas pertenecientes a COMIBOL, bajo contratos de riesgo compartido o de arrendamiento. En el último año, el gobierno ha procedido a la transformación de algunos de esos contratos en contratos de riesgo compartido que mejoran la participación estatal en las utilidades de algunas empresas a cambio de garantizar la presencia del capital transnacional en el país por muchos años más. (Ver cuadro adjunto)
Por su parte, las cooperativas también trabajan en áreas pertenecientes a COMBOL bajo contratos de arriendo y en concesiones propias. El número real de cooperativas es un misterio. Aunque la información oficial sólo da cuenta de la existencia de 640 cooperativas agrupadas en 11 federaciones para el año 2010, algunos especialistas estiman el número de éstas en más de 1.600, la mayoría de las cuales se habrían creado a partir de 2006 en que Evo Morales asume el gobierno. Su peso electoral y su capacidad de movilización, les han permitido a las cooperativas obtener una serie de ventajas económicas del gobierno nacional, tales como la entrega a título gratuito de equipos y maquinaria pertenecientes a COMIBOL (empresa en cuyo directorio tenían participación hasta hace no mucho), la otorgación de recursos a fondo perdido para créditos, la creación de instituciones y mecanismos para facilitarles la comercialización, la rebaja y exención de impuesto y, principalmente, la concesión de áreas mineras de explotación, incluso de aquellas arrebatadas a propietarios privados.
En el caso de la empresa estatal, su participación en la producción se limita a los centros mineros recuperados por los trabajadores asalariados de manos de empresas extranjeras: Huanuni y Colquiri. En el último tiempo, el gobierno ha amenazado con revertirlas nuevamente a propiedad privada si sus utilidades no son lo suficientemente elevadas como para justificar su administración estatal. Asimismo, presionado como está por la declinación de reservas y la escasez de materias primas para algunos emprendimientos públicos industriales, ha impuesto medidas legales para que los trabajadores incrementen la producción y declinen la realización de huelgas.
El dominio privado sobre el sector que se refleja en la participación aplastante de empresas privadas extranjeras y cooperativas en la explotación minera, se puede explicar en gran medida a partir de la estructura de la propiedad de las áreas mineras. Luego de la privatización de la COMIBOL y el levantamiento de la reserva fiscal, durante el período neoliberal, se produjo una masiva otorgación de concesiones a personas individuales y colectivas, es decir, personas particulares, empresas y cooperativas. Ese proceso no cambió radicalmente con la asunción al poder de Evo Morales, sino solamente en el 2013, cuando se dictó una norma de reversión de concesiones ociosas, lo que afectó principalmente a personas individuales. Con todo, la situación actual muestra el deterioro del control de áreas mineras por parte del Estado y la posición dominante de las empresas privadas y las cooperativas, que les da la posibilidad de usufrutuar de los recursos minerales que, líricamente, pertenecen a todos los bolivianos.
Concesiones mineras
2007
2013
Número
Km2
Número
Km2
Bolivia
100,0%
100,0%
100,0%
100,0%
Comibol
17,3%
12,7%
26,7%
15,1%
Empresas
17,0%
35,1%
24,0%
43,5%
Cooperativas
3,1%
2,1%
16,8%
16,7%
Unipersonal
62,5%
50,1%
32,5%
24,6%
Fuente: elaboración propia con base en Sergeotecmin
El resultado práctico de esa orientación de la política –reflejada en la limitada presencia productiva de COMIBOL y en cambios insustanciales en el régimen tributario-, es que la participación en la renta minera por parte del Estado que era ya pequeña durante el período neoliberal, se mantiene en niveles reducidos; esto, se ve agravado, además, por el tratamiento preferencial otorgado a las cooperativas mineras en materia tributaria.
De esa manera, la información oficial revela que existe una asimetría en el pago de tributos entre los actores:
mientras que la COMIBOL y las empresas privadas, con el 79% de la producción de concentrados a su cargo pagan al Estado el 90% de los tributos, las cooperativas con el 21% de la producción a su cargo sólo pagan el 10% de los tributos. En términos absolutos, en el año 2012 el sector minero en su conjunto aportó al Estado la suma de 347 millones de dólares, equivalentes al 8% del valor de la producción minera, por concepto de regalías e impuesto a las utilidades. De ese monto, a las cooperativas les correspondió menos de 30 millones de dólares, sólo por concepto de regalías pues están exentas del pago del impuesto a las utilidades. (Ver cuadro adjunto)
Aspectos generales del proyecto de Ley Minera
El ámbito que abarcaría la nueva ley es el de la regulación de todas las actividades mineras sobre recursos minerales del suelo o subsuelo. La ley establece los principios, las normas, los procedimientos y todos los aspectos concernientes a la regulación de las actividades mineras.
Incorpora a los áridos, como materiales cuya explotación está sujeta a la ley minera, aunque determina que la fiscalización de la explotación de los áridos será una atribución de los gobiernos municipales. Por otro lado, excluye de las actividades mineras el aprovechamiento de las aguas medicinales minerales, al considerar que ellas no son un recurso minero.
El objetivo general de la ley sería el de promover el desarrollo responsable, planificado y sustentable de la minería en el país. También establece la institucionalidad del sector, es decir, las instituciones que van a dirigir, normar y fiscalizar; también los roles y atribuciones de los actores.
Naturaleza y orientación de la política minera en el proyecto
En coincidencia con el Plan Nacional de Desarrollo del 2006 se plantea que el sector minero es estratégico, en la medida en que permite la generación de excedente económico que debería, a través de transferencias, servir para impulsar las actividades de los sectores generadores de empleo y de ingresos, como son la agricultura, la industria manufacturera, etc. Este objetivo general de las actividades mineras, que se resume en la provisión de ingresos fiscales mediante el pago de impuestos y regalías, determina todas las políticas sociales, ambientales, laborales, etc., aplicables al sector.
El proyecto incorpora la definición de la Función Económica Social, que consiste en el aprovechamiento de las riquezas minerales en condiciones de sustentabilidad ambiental y promoviendo la generación de empleo, que complementa la orientación general que debería asumir el desarrollo de la minería. Este concepto intenta equilibrar la preocupación social por los efectos nocivos de la minería sobre el medio ambiente, con la necesidad de empleos de la población, favoreciendo de esta manera la legitimidad de esta actividad económica y de la política que alienta su incremento.
En la misma dirección, el proyecto ratifica la garantía estatal de seguridad jurídica y la promoción de las inversiones privadas, como principios ordenadores. La seguridad jurídica implica el reconocimiento, respeto y garantía estatal de los derechos de usufructo de los actores mineros y el amparo de sus inversiones, mientras que la promoción de las inversiones se refiere a la orientación que las políticas públicas sectoriales deberían privilegiar. Estos son elementos clave en la atracción de capitales para incrementar las actividades mineras, más aún en un escenario de reducción paulatina de las cotizaciones internacionales de las materias primas producido en el curso del último año.
En este ámbito, también se determina que el Interés Económico Social -que es un concepto que alude a la razón por la que un actor desarrolla las actividades mineras- se cumple con el derecho de vigencia, nuevo nombre de la patente minera, y el inicio de actividades en el plazo de un año desde la fecha de la firma del contrato respectivo.
En realidad, al definirse así, se estaría determinando que el ejercicio del derecho a realizar actividades mineras está condicionado al pago de dicha patente en parajes y el inicio de actividades en determinada área minera; en otras palabras, se estaría estableciendo la condición para el ejercicio del derecho privado de aprovechamiento de los recursos mineros pertenecientes al pueblo boliviano.
Consecuentemente, el proyecto de ley define como actividades prioritarias a la prospección y la industrialización.
La prospección seria prioritaria porque para garantizar un flujo permanente y creciente de ingresos fiscales se requiere la existencia de una gran cantidad de yacimientos mineros nuevos, para la reposición de aquellos que se encuentran en declinación. Lógicamente, como veremos más adelante, las normas específicas que regulan la prospección deben ser livianas, es decir, bastante permisivas, de modo que no la impidan, sino que la promuevan.
Por su parte, la industrialización sería una meta deseable, debido a que los precios de los productos procesados industrialmente son mayores que los de los minerales simplemente concentrados. Además, como corresponde al discurso oficial, el proceso de industrialización de los recursos naturales sería el rasgo que diferencia al Modelo Económico, Social, Comunitario y Productivo de sus antecesores. Empero, el proyecto plantea la industrialización como una actividad esencialmente de responsabilidad de los agentes privados y no a cargo del Estado, pues mientras determina que el Estado estará encargado de promover la industrialización encarada por empresas privadas o por cooperativas, la participación estatal está relegada a la posibilidad de que las empresas públicas cuenten con recursos financieros propios.
También determina que será una prioridad de la política el incentivo de la explotación de yacimientos detríticos-aluviales, principalmente de oro, evitando la explotación selectiva irracional. Esta prioridad parece alentada por la particularidad que tiene este mineral, cuyo precio tiene un comportamiento distinto al de los otros minerales, debido a que se constituye en un refugio de valor en tiempos de inestabilidad económica. En este caso hay que recordar que actualmente no hay empresas privadas importantes en la producción de oro en el país, por lo que la explotación está dominada por cooperativas que trabajan con técnicas rudimentarias, por lo que la política estaría dirigida principalmente hacia ese sector.
Alineado al discurso gubernamental de la Economía Plural, que concibe la posibilidad de que en el capitalismo se dé la convivencia y el desarrollo armónico de los diferentes modos de producción, la ley minera propugna la participación de los diferentes productores en igualdad de condiciones, en condiciones de competencia mercantil. Paradójicamente, el proyecto elimina la posibilidad de que los pueblos indígenas participen en condición de tales, como actores mineros.
El proyecto establece que todas las personas con capacidad jurídica pueden ser sujetos de la minería aunque no necesariamente actores. Los sujetos son todos aquellos que, de algún modo, están ligados a ese sector, ya sea como beneficiarios o afectados, pero una persona para ser actor con derecho a desarrollar actividades mineras tiene que organizarse necesariamente en una de las tres formas que reconoce la ley: industria estatal, industria privada y cooperativa. De esta manera, la norma estaría obligando a los pueblos indígenas a asumir una forma organizativa propiamente mercantil capitalista abandonando su naturaleza social colectiva. En otras palabras, a contra ruta de lo que señala el discurso oficial del “socialismo comunitario” se prioriza e induce la vigencia y la difusión de la relaciones capitalistas antes que las formas colectivas.
Finalmente, de manera general se plantea que la norma garantiza el cumplimiento y respeto de los derechos laborales y de los aspectos ambientales.
La propiedad del pueblo boliviano solo alcanza a los yacimientos
El proyecto de nueva ley de minería adopta la misma concepción de la actual Ley 1777 de origen neoliberal. En efecto, la propiedad del pueblo boliviano sobre los recursos mineros sólo abarca a los minerales en su estado natural, en su condición de yacimientos –ya sean del subsuelo o del suelo-, mientras que como productos de la extracción -es decir, como mercancías-, pertenecen al productor (actor minero productivo, en términos legales) [2].
Así, en el capítulo sobre Derechos Mineros se establece que si bien éstos no otorgan a los actores productivos ni a sus socios “derechos propietarios ni posesorios sobre las Áreas Mineras”, sí les conceden el “derecho de propiedad, libre disposición y gravamen sobre la producción minera” e incluso el derecho de aprovechar “los residuos minero-metalúrgicos, como ser colas, desmontes, relaves, escorias y similares”.
Este derecho sobre los residuos mineros no es poca cosa, pues como la minería es una actividad muy antigua en Bolivia, han quedado muchísimos residuos en distintas formas en muchas zonas mineras, los mismos que con las nuevas tecnologías de tratamiento pueden adquirir valores significativos. Ese es el caso de los pallacos del Cerro Rico de Potosí, por ejemplo, que están siendo aprovechados por la minera San Bartolomé, sobre la base de una asociación con cooperativas que tenían contratos de arrendamiento con COMIBOL, su propietaria; lo mismo se puede decir de los desmontes de la mina Catavi que, por disposición directa de Evo Morales han sido otorgados a los cooperativistas en 2013.
Los derechos mineros afectan a la propiedad agrícola y los territorios indígenas
La orientación general de la nueva ley es la de otorgar preponderancia al derecho minero sobre otros derechos.
Como se determina que las actividades mineras tienen un carácter estratégico, de utilidad pública y de necesidad estatal, y como se establece que es obligación y función estatal la promoción de las inversiones mineras y de las diferentes actividades de la cadena minera, consecuentemente la norma establece que los derechos mineros tienen primacía sobre propiedad agrícola de la tierra; más aún, otorga a los derechos mineros la facultad de recurrir inclusive a la expropiación a propietarios agrícolas u otros para garantizar la actividad minera.
El proyecto determina el reconocimiento y respeto por parte del Estado, de los derechos adquiridos en el pasado mediante concesiones mineras por personas individuales, empresas privadas y cooperativas, mediante la simple adecuación de esas concesiones al nuevo tipo de contratos administrativos mineros. Por tanto, alcanza a los derechos sobre áreas superficiales obtenidas previamente a través de la compra, servidumbre, expropiación o cualquier otra forma legal, incluyendo los derechos adquiridos en áreas que posteriormente fueron otorgadas a los pueblos indígenas como Tierras Comunitarias de Origen (TCO) o Territorios Indígenas Originario Campesinos (TIOC).
Los poseedores de derechos mineros también tendrían derecho sobre recursos del área, tales como materiales de construcción, madera, leña, turba, etc. Asimismo, obtendrían derecho de uso de aguas existentes o que discurren por su área minera. En el caso del uso de aguas de dominio público o privado, los actores mineros deberán arribar a un acuerdo con los titulares y a falta de ello, recurrir a la autorización administrativa.
En otras palabras, las empresas mineras y cooperativas podrán hacer uso de las aguas de manera casi irrestricta, exceptuando aquellos casos en que se interrumpa la provisión de agua potable para la población.
Los poseedores de derechos mineros, también tendrán derecho de paso y uso en áreas superficiales ubicadas en el mismo lugar de su área minera también y en áreas vecinas, lo que les permitiría abrir caminos, construir puentes, etc., sólo bajo la condición de cumplir con las normas ambientales.
Empero, en concordancia con la mencionada preeminencia del derecho minero sobre otros derechos, los actores mineros podrían “constituir derecho de superficie sobre la propiedad agraria o de otra naturaleza” previo pago de compensación o indemnización. Más aún, si no se pudiese establecer acuerdo sobre la constitución de ese nuevo derecho de superficie en favor del actor minero, éste podrá “recurrir al procedimiento de la expropiación previsto en la presente ley”, el mismo que da al Director Departamental o Regional, la potestad de resolver la solicitud en plazos muy cortos.
Amplios derechos empresariales para obtener utilidades, expatriar capitales y especular
La norma reconoce a los actores productivos el derecho a la libre disposición de las utilidades, incluida la remisión de las mismas al exterior, sólo a condición de cumplir con las obligaciones tributarias. En cambio, en el caso de las empresas estatales dependientes de COMIBOL, sus utilidades remanentes, después de disponer la previsión para reinversiones, deben ser transferidas a la empresa matriz; contrariamente, el financiamiento recibido por estas empresas de parte de la COMIBOL serán pagadas como cualquier otro financiamiento privado.
Cabe anotar aquí, que el reconocimiento del derecho de libre remisión de utilidades para los empresarios privados contradice con el artículo 351 de la Constitución Política del Estado que determina esa obligación para los contratos de asociación mixtos de explotación de recursos naturales y el discurso oficial acerca de la obligación de los inversionistas extranjeros de reinvertir sus utilidades en el país.
Los titulares de derechos mineros estaría prohibidos de arrendar las áreas mineras que se les otorguen: ninguna persona puede invocar la propiedad de los recursos minerales aunque fuese propietaria del suelo. Más aún, establece que las áreas mineras son intransferibles, inembargables y no heredables y que está prohibida la inscripción de los “recursos mineralógicos en estado natural” como derechos propietarios “en mercados de valores nacionales o extranjeros”. Sin embargo, así como los actores tienen el más amplio derecho para disponer de la producción minera y de las utilidades que ésta les reporta, el proyecto les otorga la posibilidad de “utilizar la información cuantitativa o cualitativa, obtenida mediante estudios u otros medios, sobre los recursos o reservas minerales” con fines de financiamiento “en bolsas de valores autorizadas nacionales o extranjeras”. Si consideramos que en las bolsas de valores es precisamente la información relativa a las perspectivas de ganancia de las empresas la que da valor a sus acciones, este derecho significaría, en la práctica, facultarles a especular en los mercados de capitales.
Se agrava la criminalización de la protesta
El proyecto dispone el derecho a la seguridad y la protección estatal de los emprendimientos e inversiones mineras ante “actos de personas individuales o colectivas que pretendan avasallar o avasallen, invadan o pretenda invadir sus Áreas Mineras, plantas o instalaciones”[3].
En este aspecto, la nueva ley iría más allá de lo dispuesto por el propio código neoliberal, pues no sólo castigaría actos efectivos de “avasallamiento”, sino todo acto de “impedimento”, cuya calificación estará librada a la autoridad y que puede ir desde la declaración de un dirigente de futuras acciones de protesta en defensa de sus derechos.
Aquí señalamos un hecho interesante. El mismo día en que se aprobó la ley contra avasallamientos mineros, se aprobó también otra disposición que autoriza a la AJAM dar curso a las solicitudes de peticiones mineras que estaban detenidas, entre ellas las presentadas por las cooperativas sobre áreas mineras de propiedad de la COMIBOL. Lo curioso es que esta segunda norma suspende por 180 días la aplicación de la ley contra avasallamientos a miembros de las cooperativas involucrados en casos de ese tipo, que hayan realizado las peticiones mineras.
Podemos colegir, entonces, que aquí la penalización del avasallamiento está dirigida efectivamente a quienes pudiesen reclamar la vulneración de sus derechos, es decir, contra los pueblos indígenas y los pequeños agricultores.
Las inversiones privadas gozarán de previsibilidad tributaria y competitividad
La norma también establece que se otorgará condiciones de competitividad tributaria y previsibilidad jurídica a los actores mineros, respondiendo a una demanda permanente de los empresarios privados. Al margen de contradecir el discurso “estatista” del propio gobierno, esta disposición estaría dirigida a enfrentar probables deterioros en las cotizaciones internacionales que podrían poner en riesgo la estabilidad de las tasas extraordinarias de ganancia por parte de las empresas transnacionales que operan en el país, por lo que el gobierno se reserva la posibilidad de realizar cambios adecuados al interés de dichas empresas en ámbitos relativos a los costos, haciéndolos competitivos con los de otros países. En el caso de la tributación, también resulta un anticipo de la orientación que tendrá la nueva reforma tributaria, en la que se incluiría el régimen tributario de la minería.
Contratos mineros y autorizaciones
Las formas con que se otorgan los derechos mineros son: los contratos administrativos mineros, los contratos de asociación minera, las autorizaciones mineras y las licencias de operación y comercialización.
a) Contratos administrativos mineros condicionados sólo al pago de patentes
Los contratos administrativos mineros son de uso y aprovechamiento sobre una o varias áreas mineras. La Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM) es la entidad encargada de reconocer los derechos mineros mediante contratos.
Los contratos administrativos mineros son, según el actor que los detenta: Contrato Administrativo Minero Privado, Contrato Administrativo Minero Cooperativo y Contrato Administrativo Minero Estatal.
La norma establece que no se puede transferir derechos ni obligaciones de los contratos administrativos mineros.
Además de los documentos legales que habiliten a los titulares de los derechos como personas jurídicas, se establece la exigencia de presentar planes de inversión para los privados y planes de trabajo para las cooperativas. Asimismo, se impone cláusulas obligatorias referidas al cumplimiento de estipulaciones legales de protección ambiental y derechos laborales.
La superficie máxima de un contrato de administración sería 250 cuadrículas, equivalentes a 6.250 hectáreas.
La vigencia de todos los contratos está condicionada solamente al pago de la patente y el inicio de actividades mineras en el plazo de un año y la continuidad posterior de las actividades mineras.
El plazo de vigencia de los contratos administrativos privados es de treinta años, que pueden renovarse por otros treinta años cuando el proyecto justifique su ampliación. En el caso de los contratos administrativos cooperativos, el plazo es indefinido.
Los contratos están sujetos al cumplimiento del interés económico y social, que les obliga al pago de la patente para mantener sus derechos sobre el área minera correspondiente. Esta patente, va de los 400 a los 600 bolivianos anuales, excepto en las áreas pertenecientes a COMIBOL que provienen de grupos mineros nacionalizados, donde no se paga dicha patente.
Aquí cabe hacer una puntualización sobre la obligación de cumplimiento de los derechos laborales, que se incluye en los contratos administrativos mineros. En el caso de las cooperativas mineras, se determina que ellas no pueden contratar personal, excepto para tareas administrativas, técnicas y de asesoramiento, sin embargo, se autoriza la suscripción de contratos de asociación no-estatal con diversas personas jurídicas. Estas disposiciones, como ha sucedido en otros sectores en el pasado, podrían servir para burlar los derechos laborales de los trabajadores asalariados a través de contrataciones atípicas.
b) Los contratos de asociación minera garantizan la presencia transnacional a cambio de mayor renta fiscal y favorecen a las cooperativas
Los contratos de asociación minera para “realizar actividades en todo o parte de la cadena productiva minera” son estatales cuando se establecen entre una empresa estatal y un actor no estatal (empresa privada o una cooperativa).
Estos contratos de asociación minera no generan nueva personalidad jurídica. Esto quiere decir que una sociedad entre actores estatales y privados no da lugar a una nueva personería jurídica. Por tanto, los derechos y obligaciones de las partes se mantienen y realizan de manera separada.
Cuando incluyan actividades de exploración previa se pueden suscribir por invitación directa o a propuesta de un actor minero privado interesado. Esta disposición se adecúa al actual contexto de la minería, en el que destaca la inexistencia de nuevos prospectos rentables, por lo que la búsqueda de nuevos yacimientos se convierte en un imperativo para el gobierno. Así, cualquier empresa privada podría asociarse con el Estado y adquirir derechos mineros sin necesidad de concursar en una licitación internacional.
Eso sí, la norma determina que en proyectos en que no se pase a la fase de explotación, los gastos de exploración serán asumidos en su totalidad por el socio privado, librándose de toda responsabilidad la empresa estatal asociada.
Respecto a la participación en las utilidades, se determina que la participación de la empresa estatal no puede ser menor al 55% de las utilidades antes de impuestos.
Empero, en los dos tipos de asociación, los tributos se pagarán por separado. En cualquiera de los tipos de asociación, estatal o no-estatal, los actores privados pagarán el impuesto a la utilidad a las empresas vigente, la estatal contabilizará el ingreso de acuerdo a normas que le sean aplicables y pagará también dicho impuesto. En cambio, las cooperativas por ser entidades in fines de lucro no estarían sujetas al pago del impuesto a las utilidades, pues sus ingresos tendrían el carácter de “excedentes de participación”, como prescribe la Ley de Cooperativas recientemente aprobada.
Los contratos no-estatales tienen las mismas características que los contratos de asociación con empresas públicas. No generan una nueva personalidad jurídica y las obligaciones de los socios van por separado, sin contemplar la obligación solidaria sobre sus actos y operaciones individuales.
En este caso, la participación de las partes en las utilidades será establecida de común acuerdo y estarán estipuladas en el contrato. Pero, como en el anterior caso, el régimen contable sugiere que las cooperativas contabilizarán la parte de los ingresos que les corresponda entre sus “excedentes para su distribución”, es decir, no como utilidades, sino bajo la forma en que ya la Ley de Cooperativas recientemente aprobada define dichos ingresos: como “excedentes de percepción”, asimilables a la figura del salario y exentos como él, del pago del impuesto a la utilidades.
Entonces inclusive cuando la asociación no-estatal explote un importante yacimiento con la participación de una empresa privada extranjera o una empresa estatal, obteniendo elevadas ganancias, las cooperativas intervinientes no pagarán impuestos sobre utilidades, sino únicamente el socio privado o estatal. Así, esta norma se anticipa al nuevo código tributario en la ratificación de la exención a los cooperativistas mineros del pago de este impuesto.
De esta manera, las cooperativas podrán ejercer el derecho de verdaderas propietarias de áreas mineras para suscribir contratos de asociación sin participación del Estado y seguir gozando de las prerrogativas de una entidad sin fines de lucro, pese a que la asociación busque generar utilidades. En sentido estricto, serán las que se apropien de la renta de los recursos naturales haciendo uso de derechos puramente “administrativos”.
c) Autorizaciones de exploración y licencias de operación: el Estado relegado
Las autorizaciones para la prospección y exploración, permiten que cualquier persona realice el cateo, que es una búsqueda superficial de indicios sin afectar derechos de terceros.
En el caso de la prospección y la exploración, la autorización de la AAJAM otorga el derecho preferente; es decir, aquellos que tienen esta autorización para explorar tendrán un derecho preferente en el momento de convertir el contrato en uno de explotación.
La autorización de exploración tiene carácter cedible a diferencia del contrato administrativo minero. Cuando el titular de la autorización no hace uso de su derecho preferente para solicitar derechos de explotación en un área minera, los informes de resultados finales de la exploración deben entregarse obligatoriamente a la AJAM.
Con todo, el carácter cedible de los derechos, podría permitir la proliferación de empresas mineras denominadas junior, dedicadas a la exploración y prospección y a la venta de los prospectos rentables a empresas productoras, como sucedió en la época neoliberal.
La superficie máxima para la exploración con estas autorizaciones, es de 500 cuadrículas, equivalentes a 12.500 hectáreas. El plazo es de cinco años y puede extenderse por otros tres años.
Las licencias de operación se otorgan para el desarrollo de actividades de concentración, beneficio, fundición y/o refinación de minerales o metales, ya sea de forma aislada o integrada.
Facultan también a sus titulares, la realización de actividades de comercialización, previo registro en el Servicio Nacional de Registro y Control de Comercialización de Minerales y Metales (SENARECOM).
Se determina que los productores de minerales y los comercializadores están en la obligación de ofrecer en venta aquellos, primero a las fundiciones o refinerías estatales y luego a las privadas establecidas en el país, en condiciones de competitividad y precio. De no poderse realizar la venta interna en estas condiciones definidas por la ley, los comercializadores podrán exportar esos productos al mercado internacional.
Autorización legislativa de los contratos
En el discurso oficial, en particular en la justificación de la “nacionalización”, se hace hincapié en la importancia de la autorización legislativa de los contratos de explotación de los recursos naturales como una salvaguarda efectiva y necesaria. Es más, en la acusación a la política neoliberal de la “capitalización” de entreguista, la omisión de dicha autorización por parte de los gobiernos que aplicaron aquella es un elemento principal. Por esa razón, el proyecto incorpora la obligatoriedad de la autorización de los contratos mineros por parte del Órgano Legislativo Plurinacional.
El proyecto dice que los contratos administrativos mineros y los contratos de asociación estatal requieren de aprobación legislativa, excepto: los que involucren derechos adquiridos o pre-constituidos, como son i) las ATE que se adecúen a contratos administrativos, ii) los contratos de asociación que sustituyan a los contratos de riesgo compartido y de arrendamiento; asimismo, los contratos administrativos cooperativos, por ser de carácter social, y los contratos administrativos estatales.
Esto quiere decir que tampoco requieren aprobación legislativa los contratos de asociación no-estatales. Por tanto, los que requieren aprobación legislativa son únicamente los nuevos contratos administrativos privados y los nuevos contratos de asociación del Estado con los privados.
De esta manera, la redacción del proyecto da por legales todos los contratos previos con las empresas privadas y las cooperativas, reconociéndoles los derechos pre-constituidos o adquiridos, y libera de esa obligación a los futuros contratos mineros cooperativos. Esa posición privilegiada de las cooperativas deja abierta la puerta para que dichas empresas “sociales” permitan el ingreso irrestricto, vía contratos de asociación no-estatal, de los capitales privados extranjeros o nacionales en la minería, burlando la decantada salvaguarda.
Derechos: debilitamiento de la COMIBOL a favor de privados y cooperativas
Los derechos de la COMIBOL, se siguen ejerciendo sobre sus áreas propias, es decir, sobre áreas y parajes nacionalizados desde el 52 que siguen bajo su administración y sobre las ATE de COMIBOL sujetas a adecuación, respetando los derechos de los contratos suscritos con actores privados.
Los contratos de arrendamiento, de riesgo compartido o asociación de COMIBOL con privados, continuarían vigentes hasta su vencimiento. En el caso de contratos de asociación vencidos, se prevé la posibilidad de suscribir nuevos contratos bajo condiciones de la nueva ley, es decir desarrollarse como contratos de asociación estatal; para la negociación de esos contratos nuevos se establece un plazo de 3 meses, tras los cuales COMIBOL ejercerá sus derechos.
En los contratos de arrendamiento y riesgo compartido que no puedan renovarse, los actores privados pueden establecer con la COMIBOL contratos de asociación estatal, manteniendo las condiciones originales. De manera específica, los contratos de arrendamiento en áreas fiscales se adecuarán a contratos administrativos y el canon de arrendamiento será sustituido por el pago de los derechos de vigencia.
Las concesiones mineras de COMIBOL –sea por cuadrículas, pertenencias y parajes- concedidas a cooperativas bajo contratos de arrendamiento, así como las áreas de colas, desmontes, pallacos, etc. sometidas a la misma modalidad, se convierten en Contratos Administrativos Mineros. Esas áreas mineras comprenden no sólo las concesiones de la empresa estatal adquiridas posteriormente a la nacionalización de 1952, sino también a las áreas nacionalizadas.
Esa conversión en contratos cooperativos –es decir, en derechos de las cooperativas- incluye también la extinción de las obligaciones recíprocas de COMIBOL y las cooperativas, la transferencia gratuita de los equipos, maquinaria y herramientas pertenecientes a la empresa estatal a las cooperativas y la cesión en favor de FOFIM –fondo de apoyo estatal a las cooperativas- de la deuda de las cooperativas por arrendamientos y compra de maquinarias, inmuebles, muebles, etc.
De manera especial, la norma incorpora un capítulo sobre los derechos pre-constituidos de las cooperativas, que complementan esta orientación privatista.
1) se respeta los derechos que los cooperativistas tienen reconocidos en las actuales ATE;
2) los contratos administrativos cooperativos respetarán las condiciones y características de los contratos de arrendamiento -de los que resultan por adecuación- en concesiones pertenecientes a COMIBOL, sustituyendo el pago del canon por el pago del derecho de vigencia;
3) en áreas compartidas por COMIBOL y las cooperativas para trabajos de explotación, se respetarán los derechos por separado;
4) los contratos de riesgo compartido que las cooperativas hayan suscrito con actores privados, se mantendrán hasta la conclusión del contrato;
5) los contratos de sub-arrendamiento de las cooperativas con privados, en áreas arrendadas por COMIBOL, se transformarán en contratos de asociación no-estatal, sobre la base del reconocimiento de derechos mineros a las cooperativas;
6) finalmente, los contratos de arrendamiento y de riesgo compartido de las cooperativas en áreas de empresas privadas, se convertirán en contratos de asociación no-estatal.
Como se puede advertir, el reconocimiento de los derechos pre-constituidos de las cooperativas en contratos de arrendamiento, sub-arriendo y riesgo compartido en áreas estatales, constituye una forma de privatización de dichas áreas, pues las cooperativas pasan a detentar los derechos de usufructo. Más aun, esto ocasionaría la pérdida de la renta minera – ganancia extraordinaria obtenida en la producción- por el Estado, bajo la forma de canon de arrendamiento o de alquiler en su calidad de dueño de las concesiones; con la transformación de ese canon en derecho de vigencia (antigua patente), la COMIBOL deja de obtener renta y el TGN los obtiene sólo como un pago de vigencia de derechos, pero de carácter fijo y que no tiene relación con el valor de los minerales producidos, como corresponde al canon de arrendamiento.
Cabe señalar que la permanencia de los derechos de los contratos de sub-arrendamiento de las cooperativas con empresas privadas nacionales o extranjeras, autorizadas en el pasado por COMIBOL, permite que aquellas ejerzan el mismo derecho del Estado para firmar contratos mineros, actuando como verdadera propietaria de las áreas mineras.
La norma define también cual será el patrimonio de COMIBOL. El artículo 40 del proyecto dice textualmente, que las áreas de la empresas estatal “con excepción de las que se otorgan mediante esta ley a las cooperativas mineras” serán: i) las áreas de los grupos nacionalizados en 1952; ii) las concesiones adquiridas posteriormente a la nacionalización y las que adquiera en el fuuro; iii) los desmontes y otros residuos provenientes de las áreas mencionadas en los acápites precedentes; iv) las áreas de uso exclusivo definidas por el DS 1369; y v) las áreas bajo su administración, definidas por el DS 1308.
Además, se reconoce el derecho propietario de COMIBOL sobre los campamentos, plantas metalúrgicas e hidrometalúrgicas, industriales, ingenios, bienes mueble e inmuebles, e instalaciones adquiridos por COMIBOL, con “excepción de los transferidos legalmente con anterioridad a la presente ley”, es decir exceptuando las instalaciones transferidas a cooperativas en el pasado.
Finalmente, se determina que las empresas dependientes de COMIBOL serán: i) Empresa Minera Huanuni; ii) Empresa Minera Colquiri; iii) Empresa Minera Coro Coro; iv) Empresa Metalúrgica Vinto; v) Empresa Metallúrgica Karachipampa; vi) Empresa Siderúrgica del Mutún y vii) otras empresas a crearse. Como puede observarse, no se menciona a la Empresa Boliviana de Recursos Evaporíticos (litio).
Llama la atención que entre las áreas mineras de COMIBOL, citadas en el proyecto de ley, no figura el Cerro Rico de Potosí que, como sabemos, se encuentra bajo administración mayoritaria de las cooperativas que cuentan con contratos de arrendamiento con la empresa estatal. Esta ausencia se derivaría directamente de la disposición de esta ley de convertir las áreas en arrendamiento, en nuevos contratos administrativos mineros cooperativos que, como señalamos, tienen vigencia indefinida.
Los pueblos indígenas desconocidos en su identidad y sus derechos
El primer aspecto que destaca de la redacción del proyecto, en referencia a los pueblos indígena-originarios es que no se les reconoce como sujetos de derecho minero, es decir, como actores mineros productivos. Para ser actores deben organizarse bajo las modalidades de empresa privada o cooperativa minera. Esto significa que la ley desconocería su presencia con identidad propia, conservando sus características económicas y sociales.
Esta orientación, que supone la intención gubernamental de promover una estructura social de tipo capitalista, no es novedosa, pues en el pasado diferentes gobiernos pretendieron homogenizar a los grupos sociales bajo formas típicas del capitalismo, en el supuesto de que era factible la modernización capitalista bajo dirección de la “burguesía nacional”. Así por ejemplo, constituyó el anhelo del gobierno dictatorial de Banzer, que prometía a todos los bolivianos transformarlos “de proletarios en propietarios”. Lo paradójico es que hoy sea un gobierno “indígena” el que lo promueva.
Conservando la orientación de la actual Código Minero aprobado por el gobierno neoliberal de Goni, se determina que el derecho minero es distinto del derecho de propiedad de la tierra. En otras palabras, el derecho minero goza de un carácter de privilegio, pues puede imponerse al derecho propietario de la tierra, pues la actividad minera es “de utilidad pública y necesidad estatal”. Obviamente, esta definición, que limita la propiedad de la tierra al suelo y la subordina a los derechos de explotación minera, borra de raíz toda referencia a la demanda indígena de territorio -que involucra el derecho del suelo, el subsuelo y el vuelo- y de autodeterminación indígena.
Los pueblos indígenas en la nueva ley gozarían únicamente de la participación en los beneficios de la explotación minera, en particular de las regalías percibidas por las gobernaciones de los departamentos donde se ubique la producción minera. Esta participación no sería diferente a la que está reconocida actualmente: en el presupuesto fiscal de las gobernaciones los recursos de las regalías mineras se destinarían en 80% a cubrir “necesidades de las naciones y pueblos originarios campesinos … y para las necesidades, programas y proyectos del Gobierno Autónomo Departamental”.
Adicionalmente, los pueblos indígenas podrían obtener recursos de compensación determinados en procesos de consulta previa. En efecto, el otro ámbito en el que se reconoce la participación de los pueblos indígenas es el relacionado con la Consulta Previa en Materia Minera[4].
Esta acción estaría dirigida a precautelar los derechos de los pueblos “indígena originario campesinos y la población que pudieran ser directamente afectados” por la realización de actividades de explotación minera y está basada en preceptos legales contenidos en la Constitución Política del Estado. El objetivo de la consulta sería la concertación entre el Estado, el actor minero y “las comunidades de los pueblos indígena originario campesinos”, para dar curso a un proyecto de explotación minera. La consulta previa no sería necesaria para proyectos de exploración.
La consulta previa es una obligación del Estado y es delegada en el proyecto a la AJAM. Aunque los acuerdos, como resultado de la consulta, tienen carácter vinculante y son de cumplimiento obligatorio, se establece que el Ministerio de Minería y Metalurgia es la entidad que decide los aspectos relativos a la autorización de los proyectos mineros en caso de que el proceso de consulta no arribe a un acuerdo final.
La consulta debería realizarse paralelamente con el proceso de otorgación de la licencia ambiental respectiva y previamente a la emisión de la licencia ambiental.
Las disposiciones de esta nueva ley en esta materia, regirán para los proyectos futuros y para los procesos de consulta en curso en el momento de su promulgación.
La consulta se realizaría considerando a toda la población del área de influencia, es decir, no solamente a los pueblos indígenas que poseen un territorio, sino a la población del área de influencia del proyecto minero, lo que llevaría, sin duda, a que los derechos e intereses de los indígenas se diluyan en un conjunto más amplio de grupos sociales o, lo más grave, que se desvirtúen y sean vulnerados.
El inicio del procedimiento de consulta consiste en que el solicitante debe presentar el estudio de impacto ambiental ante la autoridad ambiental competente, para que la AJAM emita la resolución del inicio del proceso de consulta.
La misma AJAM notifica a los posibles afectados por el proyecto cuya autorización se ha solicitado. Los afectados serán representados por personas elegidas según normas convencionales o según usos y costumbre.
La consulta se hace mediante reuniones –se elimina la figura de las audiencias públicas-, en lugar y fecha fijadas por la AJAM. El número de reuniones será de tres (3) y la duración del procedimiento de consulta no puede ser mayor a cuatro (4) meses, contando desde la fecha de notificación de los involucrados. Luego de las reuniones se elaborarán actas, conteniendo los acuerdos y firmadas por los representantes de las partes.
A la conclusión de las reuniones, que dará lugar a una Resolución de AJAM, se establecerá un proceso de “mediación y decisión” basado en las actas de las audiencias y llevado a cabo por los representantes y la autoridad de la AJAM, la misma que durará un quince (15) días.
Como se puede observar, la forma fundamental del proceso es la de reuniones de representantes, lo que podría convertirse en un espacio librado a la arbitrariedad de los representantes individuales y dar curso a la tergiversación de la voluntad colectiva expresada en las audiencias.
Entonces, la consulta pública y colectiva es sustituida por un procedimiento cerrado a los representantes individuales para intentar superar la falta de concertación. En este caso, el Ministerio lleva a cabo un papel de conciliador de intereses de las partes, en un espacio en el que él mismo representa sus intereses, lo que conlleva el peligro de que se produzca una situación donde los intereses de los pueblos indígenas queden en desventaja.
Si en ese proceso de “mediación” no se llega a acuerdos definitivos, el Ministerio resolverá el aso en el plazo de quince (15) días y su resolución será “definitiva e inapelable”.
Esta forma de dar curso a la implementación de un proyecto minero, corresponde plenamente a la insistente demanda de empresarios y autoridades gubernamentales por acelerar los trámites legales en favor de la inversión, especialmente de la privada, oponiéndose a los supuestos escollos que pondrían las exigencias “exageradas” de los pueblos indígenas. Por ello, que el gobierno, que tiene también intereses, encabece un proceso de “conciliación” entre pueblos indígenas y empresarios para la resolución definitiva de las obligaciones y los derechos mineros, convirtiéndose en juez y parte, resulta una solución adecuada a los propósitos coincidentes de incrementar la actividad minera, las ganancias empresariales y las recaudaciones fiscales.
Continuidad del régimen de regalías neoliberal
Las regalías, consideradas un derecho del Estado y una compensación por la explotación de los recursos mineros, se gravan a las siguientes actividades: i) explotación, concentración o comercialización, en el momento de la venta interna o externa de minerales o metales; ii) fundición, refinación e industrialización, solo cuando forman parte de un proyecto de explotación minera; iii) prospección y exploración, cuando en ellas se obtienen productos comerciables.
Como una forma de estimular la industrialización, el pago de regalías de las actividades del inciso b) equivaldrá al 60% de las alícuotas normales, para las empresas estatales y para los nuevos proyectos bajo contratos administrativos creados por esta ley. Contradictoriamente, no se gravan las regalías a las actividades manufactureras que utilizan minerales o metales que no estén integradas al proceso de explotación minera, pero sí a las que lo estén, lo que desestimularía que los proyectos mineros contemplen pasar a niveles superiores de transformación.
La base de cálculo de la regalía es el valor bruto de venta, considerando para ello la cotización oficial de los minerales o metales. Las escalas de las alícuotas de la regalía minera consideran rangos del precio o cotización oficial de cada producto específico, manteniendo la lógica del actual Código Minero. Los niveles de estas alícuotas, respecto a las del Código Minero y las reformas parciales llevadas a cabo por el gobierno del MAS no cambian, excepto en el caso del oro, en el que la categoría “yacimientos marginales, con escasa producción” tiene un escala donde el porcentaje mínimo se reduce de 1,5% a 1%, en referencia a la Ley 4049 de 2009, para una cotización menor a 400 dólares por onza troy.
La alícuota más elevada corresponde al oro natural, pre-concentrado, desperdicios, amalgama y lingote refinado con 7% para una cotización mayor a 700 dólares la onza troy. La segunda más alta es de la onza troy de plata para un precio mayor a 8 dólares. En el resto de los minerales y metales, el valor máximo de alícuota más común es de 5%.
La norma también incluye escalas de alícuotas para nuevos productos minerales y metales, como piedras preciosas, recursos evaporíticos, minerales raros y minerales no metálicos.
El mantenimiento de los niveles de las alícuotas de las regalías, desmiente el temor expresado por analistas que responden a los intereses de la empresa privada de que el Estado, debido a una supuesta orientación “socialista”, habría previsto subir los tributos y hasta estatizar toda la cadena productiva.
Conclusiones
A manera de conclusiones, podemos señalar que el proyecto ratifica la preeminencia de la actividad minera sobre otras actividades productivas como la agricultura, por lo que sus derechos se pueden imponer sobre los otros derechos, por ejemplo sobre la propiedad de la tierra agrícola. Está destinada a impulsar y fomentar la privatización de la actividad minera, a través de los actores privados: empresas y cooperativas, debido a que se hace irrelevante la reserva fiscal y se transfiere muchas áreas estatales a esos actores privados.
Se dirige a consolidar la presencia de la Gran Minería, garantizando estabilidad de las condiciones tributarias, garantizando competitividad y protegiendo sus inversiones del avasallamiento y de todo impedimento al desarrollo de sus actividades. Además, les permite usar a las cooperativas como puerta de ingreso a yacimientos mineros sin autorización legislativa y negociando su participación en las utilidades al margen de la participación del Estado.
Prioriza a las cooperativas porque constituyen, según el discurso oficial, el germen de una nueva burguesía “nacional” y porque liberan al Estado de su obligación de generar empleo en el país. Por ello, se les transfiere, libres de deudas, las áreas pertenecientes a la COMIBOL (inclusive las nacionalizadas en 1952) y se les permite asociarse con empresas transnacionales, aunque sigan tributando como entidades “sin fines de lucro” (exentas del pago de impuestos).
Relega la presencia estatal y las empresas públicas deben someterse a la competencia de mercado, como cualquier actor privado. Mientras las utilidades empresariales pueden ser repatriadas al exterior y las ganancias de las cooperativas son consideradas ingresos laborales, las utilidades de COMIBOL deben ser reinvertidas y, en una parte, transferidas al erario nacional; contradictoriamente la empresa estatal no puede recibir recursos públicos para invertir.
No prioriza la industrialización de los recursos mineros, pues la sujeta a la iniciativa privada, que como bien sabemos encuentra sus mejores beneficios en la apropiación de la renta que proporciona la explotación de materias primas y realizándola en el mercado internacional.
Por último, pero no menos importante, significa un retroceso en el reconocimiento y aplicación de los derechos de los Pueblos Indígena-Originarios, a quienes no se toma en cuenta como actores (sujetos con derechos mineros) y cuyos derechos sobre la tierra –ya no hablemos de la autodeterminación-, se someten a los intereses de los actores mineros, principalmente de los privados. En particular, convierte en irrelevante su derecho a la consulta previa al diluir su participación en un espectro más amplio de sujetos afectados, al eliminar el carácter público de las audiencias que son sustituidas por reuniones de representantes y al conferirle al Ministerio de Minería y Metalurgia la facultad de decidir en último término sobre la realización de los proyectos mineros.
En síntesis, la aprobación y aplicación de esta ley, acendraría aún más el rol de productor de materias primas para el mercado internacional que ha jugado históricamente nuestro país, perpetuando el patrón de acumulación primario-exportador e impidiendo que el Estado abandone su naturaleza rentista, tal como postula el discurso oficial del Vivir Bien o el Socialismo Comunitario.
Notas:
[1] Erbol, 20 de septiembre de 2013.
[2] Si recordamos, esa redacción corresponde al espíritu del famoso Anexo D de los contratos petroleros de riesgo compartido -firmados por el gobierno de Gonzalo Sánchez de Lozada y superado por la Ley 3085- que entregaba la propiedad de los hidrocarburos en boca de pozo.
[3] Como sabemos, ya existe una norma aprobada sobre avasallamientos que tiene el mismo espíritu y que impide a los pueblos indígenas originarios reclamar sobre acciones ya ejecutadas, aunque hayan sido realizadas sin su consentimiento, so pena de ser encarcelados.
[4] Se debe mencionar que en el proceso de elaboración del proyecto no se cumplió el artículo 30 de la CPE que determina que los pueblos indígenas deberían ser consultados cuando se “prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”.
* El autor es investigador del Centro para el Desarrollo Laboral y Agrario (CEDLA).
