San Salvador, Jujuy, Argentina – 14/03/08. El Fiscal Federal N° 1 de Jujuy continuará las importantes investigaciones preliminares llevadas adelante por su par de Tucumán a raíz de la denuncia de junio del 2007 hecha por las Comunidades Aborígenes y Pueblos Indígenas de la Provincia de Jujuy en uso de sus derechos constitucionales e internacionales “por la contaminación que produce la actividad minera violando la legislación vigentes en nuestros territorios”. Se trata de las minas “San Marcial y Santa Rosa“(Depto. Yaví, Jujuy) abandonadas con residuos a cielo abierto, pozos descubiertos y Pan de Azúcar cuyo verdadero nombre es Kawsay Pacha (Depto. Rinconada) con producción de concentrados de plomo, plata, zinc y antimonio con altos contenidos de contaminación en las aguas de la localidad.
Fuente: Comunidades Aborígenes y Pueblos Indígenas de la Provincia de Jujuy
La Fiscalía General de Tucumán remitió en febrero pasado el expediente para que la Fiscalía Federal de la provincia de Jujuy continúe y profundice las investigaciones de estos casos y sus imputados. Esto es en el marco del desempeño de la regional Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos contra el Medio Ambiente (U.F.I.M.A.) en el NOA -provincias de Tucumán, Catamarca, Santiago del Estero, Salta y Jujuy, de la cual la primera ejerce de enlace
En la denuncia se daba cuenta de la presunta contaminación ocasionada por desechos mineros proveniente de las Minas “San Marcial y Santa Rosa “ ( ubicadas en el territorio de las comunidades aborígenes de La Pulpera y Cangrejillos, Depto. Yavi, Jujuy ) abandonadas con residuos a cielo abierto, pozos descubiertos, sin medidas de seguridad ni de mitigación. Adjuntan tomas fotográficas y muestras de agua de los pozos del lugar.
Los denunciantes, del Pueblo Kolla, refieren verse directamente afectados por el daño ambiental y/o contaminación de dichas explotaciones mineras , luego abandonadas.
La mina Pan de Azúcar (cuyo verdadero nombre es Kawsay Pacha) es un establecimiento minero ubicado en la Puna Jujeña, a 40 kilómetros al Noroeste de la ciudad de Abra Pampa, departamento Rinconada, a una altura de 3.850 metros sobre el nivel del mar, en una zona montañosa, con inviernos muy fríos y secos, precipitaciones concentradas en el período estival (Diciembre- Marzo) del orden de los 290 mm. anuales. El acceso se realiza por la Ruta Provincial 5 que une Abra Pampa con Rinconada., Después de cruzar el Abra de Moreta existe un desvío con dirección Sud- Oeste, por donde se accede a la Ruta Provincial N° 71 y luego de pasar por Carahuasi se arriba al yacimiento. Su producción de concentrados de plomo, plata y zinc con altos contenidos de antimonio, fue significativa dentro de la producción de la provincia.
En virtud de los hechos denunciados, el suscripto creyó oportuno y conveniente disponer el inicio de una actuación preliminar con base legal en el artículo 26 de la Ley 24.946, como expresara ut supra.
La tarea de investigación se inició de inmediato, con el libramiento de sendos oficios que permitieran obtener un panorama completo del impacto ambiental ocasionado por la Mina “Pan de Azúcar“ (Kawsay Pacha).
Las conclusiones de la Fiscalía tucumana que deberá profundizar su par jujeña, afirman “que existiría contaminación en las aguas de la localidad de Mina Pan de Azúcar, Depto. Rinconada, de la provincia de Jujuy, presuntamente por desechos de minerales que se está realizando desde hace 25 años aproximadamente en todas las Colas , los que a causa de las lluvias son arrastrados al cauce del Río Cincel y de allí a Laguna de Pozuelos, Monumento Natural , a los campos de la zona, con la consiguiente afectación de la fauna y la flora del lugar y el peligro para la salud de la población que se aprovisiona de dichas aguas.”
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Texto de la nota de remisión de las actuaciones
San Miguel de Tucumán, 11 de Febrero de 2.008.
Al señor
Fiscal Federal N° 1 de Jujuy
Dr. Domingo Batule
Su Despacho
Oficio N° /08
Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de remitirle adjunto los autos pertenecientes a la “Actuación Preliminar N° ……………..p.s.i. a la Ley 24.051”, llevada adelante en el marco del artículo 26 de la Ley de Ministerio Público en esta Fiscalía General a mi cargo, en atención al carácter de enlace del suscripto de la Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos contra el Medio Ambiente (U.F.I.M.A.) en el NOA -provincias de Tucumán, Catamarca, Santiago del Estero, Salta y Jujuy – conforme disposición del inciso b) del art. 5 de la Res. PGN N° 123/06.
La Unidad Fiscal mencionada, fue creada por el señor Procurador General de la Nación en fecha 13 de septiembre de 2.006 por Resolución N° 123/06, con la misión de generar investigaciones preliminares y apoyar las investigaciones en curso, que se vincularan con delitos contra el medio ambiente y, en particular, las referidas a los hechos en infracción a la ley de residuos peligrosos (24.051), con aquellos delitos que protegen la salud pública relacionados con la protección del medio ambiente (arts. 200 al 207 del C.P.), con las infracciones a la ley 22.421 de protección y conservación de la fauna silvestre, así como los delitos conexos con la materia.
En los fundamentos de la creación de la UFIMA, se hizo hincapié en que el medio ambiente constituye uno de los objetos más valiosos a los que se debe brindar protección, en tanto de él depende la subsistencia misma de la especie humana y su sano desarrollo. Es por ello que nuestra Carta Magna, en su art. 41 ha establecido que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de ese derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de diversidad biológica, y a la información y educación ambientales ”
Es conocido por todos que los niveles de producción existentes en la actualidad producen un impacto ambiental negativo y es por ello que una eficaz regulación jurídica sobre la materia sumada al accionar eficiente de las autoridades, se convierten en ejes fundamentales de dicha misión, en tanto es crucial detener y contener dentro de lo tolerable los riesgos de naturaleza ambiental generados, así como reparar los daños ocasionados en la medida en que resulte posible.
La presente actuación preliminar se llevó adelante en el marco del art. 26 de la ley 24.946. La potestad que confirmara el legislador al Ministerio Público al sancionar el mentado art. 26 de la ley 24.946 es aquélla que los faculta a iniciar investigaciones preliminares para verificar la concreta comisión de sucesos delictivos.
Al legislarse que cuando “los fiscales de la justicia penal” conozcan de la perpetración de un ilícito por cualquier medio, deben requerir a la policía (u otra fuerza de seguridad interviniente) el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento, y ordenar la práctica de todas las diligencias que estimen pertinentes y útiles para lograr el desarrollo efectivo de la acción penal y al establecerse además que “a este respecto la prevención actuará bajo su dirección inmediata”, se proveyó a cualquier Fiscal penal –incluidos los Fiscales Generales – ubi lex non distingue, non distinguire habemus- del imperio necesario para no permanecer impávido, cual “convidado de piedra” ante los eventuales ilícitos.
Según expresa Morín, “la interpretación del órgano máximo del Ministerio Público en relación al alcance de las facultades previstas en el art. 26 es perfectamente clara: toda vez que la ley no supedita las atribuciones allí conferidas a la delegación previa por parte del juez de instrucción, los fiscales se encuentran autorizados a producirlas sin condicionamiento alguno; esa regla por otra parte, se extiende a todo el conjunto de medidas enunciadas por la norma” (MORÍN, Daniel E., “Alcance de las facultades de investigación del Ministerio Público en el marco del artículo 26 de la ley 24.946”, LA LEY, 2000-E, 323).
La sanción del art. 26 de la ley 24.946 vino entonces a confirmar las potestades instructorias del Ministerio Público -en especial las del penal-, habilitando expresamente su desarrollo en investigaciones preliminares, con lo cual –además- se conminó a las autoridades policiales y demás fuerzas de seguridad a prestar la colaboración necesaria y a actuar, en dichos casos, acorde a las directivas emanadas por los fiscales, sin intervención de los jueces.
¿De qué se trata una investigación preliminar?
Como lo afirman los Dres. Liliana Catucci, Alfredo Bisordi y Juan Rodríguez Basavilbaso en el caso “Pérez Fonseca” (CNPP Sala I del 7/8/2001): “En nuestro derecho positivo la instrucción presenta tres momentos, dos de cuales están semi-superpuestos”.
El primero es el de la integración del proceso hasta concretar la imputación en el procesamiento, o en caso contrario ordenar la falta de mérito. El segundo es formativo o de investigación. Se lo conoce por sumario y se agota en la práctica de las diligencias que el Juez de Instrucción considere pertinentes y útiles. El tercero es el momento crítico durante el cual, en virtud de una contradicción, debe decidirse sobre la elevación a juicio de la causa haciéndose mérito del sumario; si la conclusión es negativa, se sobreseerá definitivamente…” para continuar diciendo “La actividad instructoria de pesquisa o investigación carece de esencia jurisdiccional pues tiene naturaleza administrativa ya que se ciñe a investigaciones, en cierta medida similares a las que se cumplen durante los actos de la denominada jurisdicción voluntaria…. De ahí que conferir el cumplimiento de la pesquisa o investigaciones, salvo actividades de orden jurisdiccional a la policía administrativa o judicial o bien su cumplimiento y dirección al Ministerio Público (art. 26) tan solo constituye un problema de política legislativa, pues en modo alguno sobrepasa el infranqueable límite establecido por el art. 109 de la Constitución Nacional”.
Investigar es hacer diligencias para descubrir una cosa. Cabe entonces deducir razonablemente que el Fiscal de esta Cámara Federal no sólo puede sino que debe hacerlo, frente al encargo puntual, específico y concreto que le hace el Procurador General de la Nación (como director de la Política Criminal de este país, art. 33 inc. d ley 24.946). Es así que tengo la obligación de disponer las medidas necesarias para descubrir a los responsables de los hechos denunciados en este caso por los representantes de comunidades aborígenes de Jujuy y para ello el Congreso de la Nación acentúa el sistema acusatorio modificando el sistema original del Código Procesal Penal de la Nación autorizando que, ante una denuncia concreta, se investigue preliminarmente.
El señor Procurador General me encomienda tal tarea específicamente cuando en la Resolución PGN N° 123/06 crea la U.F.I.M.A. y delega en el suscripto la responsabilidad de actuar como enlace en el NOA -provincias de Tucumán, Catamarca, Santiago del Estero, Salta y Jujuy- de esa Unidad Fiscal sita en Buenos Aires. Para ello, debo llevar adelante las aludidas investigaciones, recabando pruebas absolutamente reproducibles, precisando los hechos, señalando a los imputados y tipificando su conducta, como se hizo en autos.
La validez de las investigaciones seguidas por los fiscales con base en el art. 26 de la Ley 24.946, fue reconocida y avalada por la Cámara Federal de Tucumán, en la sentencia dictada en fecha 21/08/06 en la causa: “DENUNCIA DE JOSÉ LUIS LÓPEZ S/ USO DE ELEMENTOS DE F.F.A.A. PRESUNTAMENTE ROBADOS. Incidente de Recurso de apelación”; Expte. N° 48.547, luego de analizar desde los aspectos legales y fácticos la cuestión. Tomó posición en la causa nombrada y expresó la misma a la comunidad jurídica y a la sociedad en los siguientes términos:
“…contra la resolución de fs. 10 y vta. que dispone: I) Declarar la nulidad de todo lo actuado por el Agente Fiscal subrogante, a partir de fs. 2, 1 sin comunicación judicial previa y en violación á la normativa constitucional y legal al y procesal que se ha puntualizado, por imperio de lo dispuesto por los arts. 167, 168 2do. párrafo y ccdts. del C.P.P.N. y II) Devolver las actuaciones de conformidad a la facultad que me acuerda el art. 196 C.P.P.N, recomendando el estricto acatamiento a las limitaciones funcionales que se le han dejado señaladas, para garantía del debido proceso; apela el Sr. Fiscal Federal Subrogante a fs 11/12 vta…El recurso es mantenido a fs. 16, y en oportunidad de la audiencia fijada a fines del art. 454 del C.P.P.N., se presenta escrito de informe a fs. 17/18 vta. donde se solicita la revocación de la resolución apelada, declarándose la validez de los actos desarrollados en la investigación preliminar por el Fiscal Federal y el requerimiento de instrucción formulado en consecuencia….Previo racconto de los antecedentes la causa, señala que el Ministerio Público tiene -en virtud de lo dispuesto por el art. 26 de la ley n°. 24.946- facultades propias para iniciar investigaciones preliminares, ordenando las diligencias necesarias para el esclarecimiento de la verdad, sin invadir las facultades son propias del juez y que le son otorgadas con exclusividad por nuestro ordenamiento procesal; pero también sin necesidad de comunicar al a-quo del inicio de estas diligencias preliminares, hasta la comprobación – con cierta certeza- de la existencia de un ilícito…..que…el Sr. Fiscal Federal actuó dentro de las facultades que le son inherentes (art. 26 de la ley citada) sin incumplir el ordenamiento procesal vigente ni vulnerar garantías constitucionales en la investigación. Por ello solicita la revocación del fallo apelado, el carecer de sustento legal y normativo.”
“Que este Tribunal, tras analizar las constancias de autos, se pronuncia por revocar en todos sus términos la resolución de fs. 10 y vta. debiéndose proseguir la causa según su estado, proveyendo el señor Juez a-quo requerimiento de instrucción fiscal formulado á fs. 9 y vta.”
“En efecto, no se observa en las actuaciones practicadas por el Sr. Fiscal Federal Subrogante de Santiago Estero desdé fs. 01 a 9 vta., alguna de las causales previstas por el digesto procesal para disponer la nulidad de tales actuaciones (arts. 166, 167 y ccdtes. del C.P.P.N.) ”
“En tal sentido debemos tener presente que el art. 26 de la ley 24.946, otorga a los fiscales ante la justicia penal que fueran anoticiados por cualquier medio de la perpetración de un hecho ilícito, de la facultad de ordenar la práctica de toda diligencia que estimen pertinentes y útiles, para lograr el desarrollo efectivo de la acción penal.”
“Dentro de ese marco normativo el fiscal interviniente, que se anotició de la perpetración de un hecho ilícito mediante la denuncia instrumentada a fs. 1, dispuso a fs. 2, iniciar una investigación preliminar en los términos del art. 26 de la ley 24.946, a fin de precisar adecuadamente los hechos denunciados.”
“Así, una vez que recepcionó la respuesta a su oficio a Gendarmería Nacional (fs. 8) procedió a formular recién el requerimiento de instrucción (fs.9 y vta.) en contra del ciudadano Adolfo Natalio Roldan; en orden al delito previsto y penado por el art. 162 del Código Penal. Es decir, que en base a las actuaciones preliminares, pudo determinar si se trataba de un caso que ameritaba un requerimiento de instrucción.”
“Con fundamento en los hechos denunciados, claramente puede advertirse que el fiscal de la causa, correcta y ajustadamente a derecho actuó, dentro del ámbito de las facultades expresamente acordadas por la ley 24.946; esto es, inició una acción preliminar a fin de lograr el desarrollo; efectivo de la acción penal. Que en tal sentido la investigación preliminar iniciada, en este marco, no tiene obligatoriamente que ser comunicada al juez de turno, atento a que sobre el particular nada dice la norma; añadiéndose que dicha actividad podría desarrollarse antes del proceso, formal (como en el caso a examen) y aún paralelamente al mismo (conf. art. 26 segunda parte ley 24.946). Que por ello, y radicada nuevamente la causa en el juzgado de origen, deberá proseguir el trámite de la causa según su estado, debiendo el señor Juez a-quo proveer al requerimiento de instrucción formulado a fs. 9 y vta.”.
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Gostanián, Armando s/ Recurso Extraordinario” G. 1471. XL. del 30 de Mayo de 2.006 T. 329, P, admite expresamente el valor de la investigación instruida por la norma del art. 26 del la ley 24.946 dándole el carácter de “prevenciones sumarias”.
Es que no hay un “Fiscal Natural” del caso, este vetusto concepto fue reemplazado por el de “unidad de acción” del Ministerio Público Fiscal, por el que nada impide que los fiscales intercambiemos roles sin pedir permiso al Poder Judicial.
La Competencia Federal de la Ley 24.051
La Instrucción General N° PGN 72/02 instruyó a los Señores Fiscales Federales con actuación en el fuero penal para que “mantengan y promuevan la competencia para conocer en las acciones penales que deriven de la ley 25.612, conforme el capítulo IX de la Ley 24.051 vigente y de acuerdo al Capítulo III, Sección Primera del Código Procesal Penal de la Nación”. En prieta síntesis, recuerdo que la ley 25.612 fue sancionada por el Congreso de la Nación en el año 2002 para regular la gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios. En oportunidad de tomar intervención el Poder Ejecutivo y haciendo uso de las atribuciones que le confieren el art. 80 de la Constitución Nacional, observó los arts. 51, 52, 53, 54 y 60 primer párrafo del citado proyecto de ley, es decir no promulgó el nuevo régimen de responsabilidad penal con el que pretendía reemplazarse al de la ley 24.051, manteniéndose así la vigencia del régimen penal establecido en la ley 24051. En tal sentido, la citada Resolución N° 72/02 del Procurador General de la Nación deja en claro el punto al expresar que “la ley 25.612, tal como quedó sancionada, al no modificar la vigencia del régimen penal establecido en la ley 24.051, mantiene la competencia (federal) para conocer de las acciones penales que se deriven de la aplicación de la ley en la Justicia Federal”. Sin negrilla y sin subrayado en el original.
En suma, rige la ley 25.612 en lo que no fue vetado y subsiste la vigencia y obligatoriedad de las disposiciones contenidas en la ley 24.051 en lo que no se contraponga a la ley 25612 por aquel principio de que la norma posterior deroga a la anterior.
Rigen especialmente las normas penales de la ley 24.051 y aquellas que resulten necesarias para complementar el tipo penal tales como el artículo 2° de dicha ley y sus anexos I; y II. Sencillamente, porque al vetarse las disposiciones penales de la ley 25.612 el veto arrastró consigo, también, las acciones que las acompañaban (Es un claro principio que a toda norma le corresponde una acción por medio de la cual es posible exigir su cumplimiento y a contrario sensu, sin norma no hay acción que de ella nazca). Si no hay acción penal no hay jurisdicción criminal o correccional dentro de ese cuerpo legal de la ley 25.612.
De allí surge plena la vigencia del artículo 58 de la ley 24.051 manteniéndose por ende la competencia de la Justicia Federal en el sistema penal establecido por aquélla, que subsiste. Cabe aclarar que el 58 de la ley 24.051 hace exclusiva referencia a la acción penal, y el artículo 55 de la ley 25.612 al resto de las acciones que se vinculan a la Gestión de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios. Este criterio se basa en la conformación del tipo penal: Dice el art. 55 “Será reprimido con las mismas penas establecidas en el art. 200 del Código Penal el que, utilizando los residuos a los que se refiere la presente ley, envenenare…”. Y reza el art. 58. “Será competente para conocer de las acciones penales que deriven de la presente ley la justicia federal”. Está claro entonces que para que exista delito federal los residuos contaminantes deben ser los contemplados en la ley 24.051. Caso contrario cabe el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia “. El artículo 1 de esa ley no integra el tipo penal ni hace mención a las normas de procedimiento penal referidas a la competencia federal. En este sentido cabe mencionar el fallo “Wentzel” (JA 1993 – 247) donde la Cámara Federal de San Martín (1992) explicó que: “La ley 24.051 es una de aquellas leyes “mixtas” pues contiene disposiciones federales, disposiciones de derecho común, e incluso algunas que se emplean en uno y otro carácter. Por otra parte, detrae de la jurisdicción local el conocimiento de los delitos que describe.” “La ley en cuestión contiene un extenso número de artículos destinados a regular la actividad de las autoridades administrativas federales y obligaciones de los particulares que identifica, cuyo cumplimiento será controlado por aquellas, que abarca la generalidad de su texto, con excepción del capítulo IX “Régimen Penal”. Su dictado por el Congreso Nacional sólo pudo hacerse en ejercicio de sus atribuciones contenidas en el art. 67 inc.11 de la CN…” “Las previsiones de los art. 55 y 56 señalan entonces a los residuos peligrosos, para cuya determinación es necesario recurrir a lo que al respecto establece el art.2, pero en modo alguno a las expresiones del art.1 de las que resultan, como se señaló, los límites de la autoridad administrativa federal, límites por otra parte vinculados al reparto de competencias y poderes efectuados en la Constitución nacional.” “Una interpretación diferente afectaría sin fundamento la unidad del derecho común. La ley 24.051 tiene en mira unos y los mismos “residuos” para calificarlos de “peligrosos”; aquellos cuya condición de “peligrosos” es determinada por el art.2, son “los residuos a los que se refiere la presente ley” nombrados en el art.55, y no dejan de serlo porque a su vez, dentro de ellos, el art.1 establezca distinciones para delimitar la competencia administrativa federal.” “Este detraimiento operado en el plano judicial no coincide ni interfiere con la delimitación de las competencias entre los poderes nacional y locales “
Esta interpretación de la Cámara Federal de San Martín en el caso “Wentzel” fue avalada y sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del fallo “Competencia N° 868 XXIV” del 19/10/1993, donde la CSJN estableció que “las disposiciones penales de la ley 24.051 no se integran típicamente con las enumeradas en el art.1 de esa ley, la cual en cambio, sí limita las facultades de índole administrativa de la autoridad de aplicación ante las que le corresponden a las provincias y municipios –arts. 59 y 67”. Este criterio fue seguido por la CSJN en fallos posteriores: “Competencia N° 161 XXVII APESUP expte.N° 445/93, del 13/10/94”; “Competencia N° 92 XXXI, Melazo s/denuncia ley 24.051, del 31/10/1995”.
Además, existe jurisprudencia de algunas salas de la Cámara Nacional de Casación Penal que señalan la competencia federal de las acciones penales establecidas en la ley 24.051 con diversidad de fundamentos. Traigo a colación las que hacen especial hincapié en que no debemos hacer distinciones cuando la propia ley no distingue:
“Resulta competente la justicia federal para entender en un proceso por infracción a la ley de residuos peligrosos, sin que tenga relevancia la circunstancia de que los efectos del delito se propaguen o no más allá de una única jurisdicción -en el caso, la ciudad de Buenos Aires- pues la sola y expresa disposición contenida en el Art. 58 de la ley 24.051 (Adla, LII-A, 52) que declara la competencia federal, es suficiente para determinar que debe ser esa la justicia que deberá intervenir en el proceso” . Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV, Fecha: 06/11/2003, Partes: “Rodríguez Patricia N. y otros s/competencia”.
“Es competente la justicia federal para entender en la causa donde se investiga la infracción a la ley 24.051 de residuos peligrosos (Adla, LII-A, 52) – en el caso, desechos vertidos en la vía pública por un frigorífico- pues el interés federal está dado no sólo por el hecho de que los perjuicios que puedan causar los residuos trasciendan los límites de la Capital Federal, sino porque el legislador ha dado a la ley carácter federal y por ello ha previsto la intervención de los tribunales de excepción para conocer en los casos que pueden adecuarse a los supuestos previstos en la misma” ( Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII, Fecha: 26/06/2003, Partes: Frigorífico Bark S.A.)
Podríamos seguir citando fallos similares y coincidentes pero es útil explorar otro de los motivos por los cuales la competencia federal que se sostiene en la instrucción general desoída, debe reafirmarse.
El delito ambiental involucra actores distintos e imputados de condición económica y política distinta al común del resto de los autores penalmente sancionables. De hecho y aún cuando el bien jurídico tutelado sea el mismo -me refiero a la salud pública- detener, indagar, procesar y condenar a un sujeto como narcotraficante por el hecho de estar parado en una plaza vendiendo marihuana es mucho mas sencillo que al propietario de un ingenio azucarero que envenena el aire con partículas de hollín y el agua de los ríos con la vinaza residual, hasta tornarlo un curso de agua muerto. Y lo curioso es que el daño a la salud pública en el segundo caso es mucho mas grave que en el primero si consideramos el número de los potencialmente afectados. No debe olvidarse que se trata de un delito de peligro.
Entre las conclusiones del Taller Binacional “Garantías Judiciales para la protección del medio ambiente” realizado en Colonia Suiza, República Oriental del Uruguay, los días 24 y 25 de abril de 2004 y organizado por Proyecto de Protección Ambiental del Río de la Plata y su Frente Marítimo (FREPLATA), el Centro de Estudios Judiciales del Uruguay (CEJU), la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la República Argentina y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), se dijo que:
a) Es fundamental el reconocimiento del derecho humano al ambiente en carácter de derecho subjetivo público de pertenencia colectiva;
b) Las cuestiones procesales no deben condicionar la efectividad de los derechos sustantivos en materia ambiental ;
c) Los conflictos de competencia no deben entorpecer ni demorar el dictado de las medidas cautelares urgentes destinadas a evitar el daño ambiental ( en consonancia con los largos conflictos sobre competencia como los que se provocan al desatenderse la Instrucción General comentada) ;
d) Resulta oportuno recordar que en materia ambiental rigen los principios in dubio pro ambiente, pro homine y alterum non laedere.
No podemos ignorar que cuando el Estado criminaliza conductas como las que se tipifican en la ley 24.051, es porque la prevención y la sanción administrativas han fracasado. A título de ejemplo creo que el mismo camino ha recorrido la Ley Penal Tributaria – vgr. Ley 23.771 y sus modificatorias.
En estos casos el fracaso puede adjudicarse a distintos factores, pero tal vez los más importantes sean la enredada burocracia administrativa que es bien aprovechada por las empresas contaminadoras y sus letrados – en un accionar absolutamente legítimo- sumado a cierto “amiguismo”, “clientelismo” y corruptelas similares –ilegítimas todas-.
Por ello se deposita la confianza de combatir estas conductas en los Fiscales y Jueces de Instrucción Penal elevando la apuesta hasta lo máximo posible: competencia federal, dolo eventual y tipificación como delito de peligro, figuras culposas y penas elevadas.
Hay fallos dignos de destacar como el de la Cámara Federal de San Martín en el caso “Klinger” (citado por Mauricio Libster en “Delitos Ecológicos” pág. 227, Ed. Depalma) que dijo “debe rechazarse el planteo sobre la legalidad de vertidos contemplados en la norma administrativa, si al mismo tiempo constituyen conductas punibles por la ley represiva, pues aún cuando en el plexo de normas administrativas se contemple la posibilidad del vertido de tales desechos, con un régimen de sanciones propios de su naturaleza, ello no implica una autorización o disculpa para quien por dicha vía cometa un delito previsto en la ley penal”.
Como ha dicho Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, en el caso “Centro Integral Médico Urquiza S.A.” (La Ley 2004-A, 783 ), “ Más allá que la ley es expresa en cuanto a la determinación de la competencia, cabe recordar que desde el año 1994, la Constitución Nacional ha incorporado en su art. 41 los derechos ambientales, y en su cuarto párrafo se refiere a la potestad de la Nación de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección. En tal sentido, explica Germán Bidart Campos que “La cláusula tercera del art. 41 es una norma que corresponde a la parte orgánica de la constitución, porque define el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias. Al estado federal le incumbe dictar las “normas de presupuestos mínimos”, y a las provincias las normas “necesarias para complementarlas”. Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes. En efecto : a) los contenidos mínimos escapan a la competencia provincial, porque son propios del estado federal y b) las normas complementarias de competencia provincial son la añadidura para maximizar lo mínimo. Pero en cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, es indudable la competencia exclusiva del Congreso por tratarse de materia penal ” ( V. “Manual de la Constitución reformada”, Ediar, t. 2, p. 89/90, 1997). Agrega que “Todo ello demuestra que la reforma ha reconocido, implícitamente, que cuidar al ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción sobre él, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local -provincial y municipal-. No obstante, el perjuicio al ambiente no suele detenerse localmente, porque es movedizo y transferible más allá del lugar de origen; la interdependencia del ambiente es, entonces, un parámetro que sirve de guía, y que convoca al estado federal a fijar los presupuestos mínimos de protección. Estos rigen tanto para el ámbito local, donde acaso quede circunscrito el perjuicio sin difusión extra jurisdiccional, como más allá de él en el supuesto habitual de que el pro ambiental no sea jurisdiccionalmente divisible. Mas no obstante la reserva de las jurisdiccionales provinciales para aplicar las normas ambientales, creemos viable que a) determinados delitos ecológicos puedan revestir la naturaleza de delitos federales (y no de derecho penal común) y, por ende, las respectivas causas judiciales deban tramitar ante tribunales federales; b)fuera del ámbito penal, el estado federal también invista excepcionalmente jurisdicción judicial federal para aplicar y ejecutar alguna políticas y medidas protectoras del ambiente, si acaso la unidad ambiental lo reclame sin lugar a duda.” (op. cit. p. 91).
Y sigue diciendo el ilustrado fallo “…Por último, cabe recordar que la Argentina es Parte signataria de la Convención de Viena para la protección de la capa de ozono -ley 23.724-, del protocolo de Montreal sobre control de las emisiones contaminantes -leyes 23.778, 24.040 y 24.167-, y del Convenio de Basilea -ley 23.922-, luego, para tornar operativos los postulados y obligaciones de tales acuerdos, a través de la punición que contempla la ley 24.051 se protege a todos los componentes del ambiente tal como aquéllos instrumentos imponen. Además, la ley 24.051 fue promulgada para, entre otros objetivos, hacer operativo el compromiso del Estado de tomar medidas internas para reducir al mínimo la generación de desechos. Así, los Anexos I, III y IV del Convenio se reproducen íntegramente como anexos I.II y III en la ley 24.051 “ (conf. Gasipi, Pablo Luis, “La competencia de los jueces federales para juzgar los delitos contra el ambiente”, El Derecho Penal, doctrina y jurisprudencia, ED, febrero de 2003, p. 41 y siguientes) “
Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la materia que regule y aunque dicha materia sea dentro de nuestro derecho una materia propia del derecho común o local. Reconocer naturaleza federal a los tratados no es cuestión puramente teórica, porque tiene como efecto práctico el hacer judiciable por tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso extraordinario ante la Corte para su interpretación”
Dicho de otro modo : por su naturaleza federal los acuerdos internacionales quedan sometidos al conocimiento y decisión de la justicia federal, conforme a las reglas de determinación de la competencia federal surgidas de los arts. 116 de la CN y 2 de la ley 48. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la materia jurídica de los tratados internacionales pertenece sin distinción al derecho federal porque ello le permite al Tribunal Máximo conocer de la sentencia que se dicte en el proceso, por medio del recurso extraordinario federal fundado en el inciso 3 del art. 14 de la ley 48. Asi el principio de responsabilidad internacional de la República Argentina en sus relaciones internacionales no resulta vulnerado.
En todo análisis que se haga sobre el tema de la competencia, debe considerarse que la Argentina asumió obligaciones internacionales en materia ambiental.
“La competencia penal federal es privativa e inalterable lo que indica que solo pueden entender los tribunales federales a quienes la Constitución Nacional les ha encomendado las facultades excepcionales y no puede sufrir variaciones después de la comisión del delito, aunque la materia o el contenido del delito sufra modificaciones, o cambie la investidura del sujeto activo o pasivo, o la afectación del territorio que surtía el fuero federal” nos dice la Dra. Silvia Palacio de Caeiro en su obra “Competencia Federal” (fs. 303). De allí que resulta improcedente sostener la competencia ordinaria luego de una supuesta verificación de que los contaminantes no afectan a otras provincias.
En definitiva ésos son los sustentos de la Instrucción General N° 72/02 del Procurador General de la Nación, que no ha perdido vigencia.
El caso de autos
Las presentes actuaciones han tenido inicio a raíz de la denuncia realizada en esta Fiscalía General en fecha 14 de junio de 2.007, por representantes de Comunidades Aborígenes y Pueblos Indígenas de la Provincia de Jujuy, invocando que lo hacían “en ejercicio de los derechos reconocidos en el Artículo 75 inciso 17 de la constitución Nacional, Convenio 169 de la O.I.T. (Ley 24071) y demás normas nacionales y provinciales vigentes, a los efectos de radicar una denuncia, solicitando vuestra oportuna intervención por graves daños ambientales producidos por la contaminación que produce la actividad minera violando la legislación vigentes en nuestros territorios, cuyos casos más graves detallamos a continuación “.
En la misma se da cuenta de la presunta contaminación ocasionada por desechos mineros proveniente de las Minas “San Marcial y Santa Rosa “ ( ubicadas en el territorio de las comunidades aborígenes de La Pulpera y Cangrejillos, Depto. Yavi, Jujuy ) abandonadas con residuos a cielo abierto, pozos descubiertos, sin medidas de seguridad ni de mitigación. Adjuntan tomas fotográficas y muestras de agua de los pozos del lugar.
Los denunciantes, del Pueblo Kolla, refieren verse directamente afectados por el daño ambiental y/o contaminación de dichas explotaciones mineras , luego abandonadas.
La mina Pan de Azúcar es un establecimiento minero ubicado en la Puna Jujeña, a 40 kilómetros al Noroeste de la ciudad de Abra Pampa, departamento Rinconada, a una altura de 3.850 metros sobre el nivel del mar, en una zona montañosa, con inviernos muy fríos y secos, precipitaciones concentradas en el período estival (Diciembre- Marzo) del orden de los 290 mm. anuales. El acceso se realiza por la Ruta Provincial 5 que une Abra Pampa con Rinconada., Después de cruzar el Abra de Moreta existe un desvío con dirección Sud- Oeste, por donde se accede a la Ruta Provincial N° 71 y luego de pasar por Carahuasi se arriba al yacimiento. Su producción de concentrados de plomo, plata y zinc con altos contenidos de antimonio, fue significativa dentro de la producción de la provincia.
En virtud de los hechos denunciados, el suscripto creyó oportuno y conveniente disponer el inicio de una actuación preliminar con base legal en el artículo 26 de la Ley 24.946, como expresara ut supra.
La tarea de investigación se inició de inmediato, con el libramiento de sendos oficios que permitieran obtener un panorama completo del impacto ambiental ocasionado por la Mina “Pan de Azúcar “.
PRUEBA PRODUCIDA
Haciendo un racconto de la tarea cumplida en esta Fiscalía General, debo decir lo siguiente:
En fecha 29 de junio del 2007, el suscripto dictó un proveído (fs. 20) ordenando el libramiento de oficios a:
1) la Dirección Provincial de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Provincia de Jujuy, a los fines de que informara a esta U.F.I.M.A. si en esa Dirección obraban actuaciones iniciadas en virtud de quejas o reclamos realizados por la presunta contaminación originada en la explotación de la Mina “Pan de Azúcar” ubicada al Oeste de la localidad de Rinconada, territorio del Pueblo Kolla, la cual se encontraría abandonada desde hace aproximadamente 25 años, y cuyos desechos continuarían contaminando a través del Río Cincel de la cuenca del Pozuelo. Asimismo, requerimos que se pusiera en conocimiento de este Ministerio Público Fiscal, si los responsables de tal emprendimiento minero presentaron estudios de impacto ambiental y cada cuánto tiempo cumplieron con esa obligación desde el inicio de su actividad. En caso de contar esa dependencia con los informes mencionados, solicitamos se remitiera copia certificada de los mismos, y en caso negativo ( es decir, si los mismos no hubieran sido presentados ) se comunicara si esa Dirección procedió a intimar a los responsables a tal efecto y las actuaciones que se hubieran sucedido en consecuencia; Se diligenció por Oficio N° 731/07 (fs. 22) del 29.6.07. Al no tener respuesta, el 7.9.07 (fs. 45) dispuse reiterar el oficio con copia del enviado antes, lo que así se hizo, diligenciándose por Oficio N° 1139 / 07 del 10.9.07 (fs. 47). La respuesta llegó a través de Fiscalía de Estado que contestó el Oficio N° 1492. Obra agregada de fs. 246 a 601. Incluye el Expte. MT 0655 – 24- 06 y fotocopia autenticada del mismo. Esas actuaciones fueron iniciadas por la Dirección Provincial de Minería y Recursos Energéticos de Jujuy, y se caratulan “Sobre Verificación de Pasivos Ambientales existentes en Minas
Pan de Azúcar, España y Potosí del Departamento Rinconada, Provincia de Jujuy “.
2) la Dirección Provincial de Desarrollo Industrial, Minero y Comercial de Jujuy, a los fines de que informara en igual sentido que la Dirección de Medio Ambiente y Recursos Naturales; Se diligenció por Oficio N° 730/ 07 (fs. 21) del 29.6.07. Al no tener respuesta, el 7.9.07 (fs. 45) dispuse reiterar el oficio con copia del enviado antes, lo que así se hizo, diligenciándose por Oficio N° 1137 /07 del 10.9.07 (fs. 48).
El 19.9.07 es contestado el Oficio N ° 1137 por la Dirección Pcial de Minería y Recursos Energéticos de la Pcia. De Jujuy y la prueba informativa así como la documental que aporta obran agregada a fs. 50 / 219)
3) la Dirección Provincial de Recursos Hídricos de Jujuy, a fin de que informaran a esta Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos contra el Medio Ambiente del Noa, si existen filtraciones en terrenos adyacentes al dique de cola de la Mina “Pan de Azúcar” y si las aguas del dique mencionado son utilizadas para riego o no; Se diligenció por Oficio N° 732 ( fs. 23) del 29.6.07. Contestó el 27/8/07 ( fs. 26/44).
Por proveído del 5/7/07 se dispuso oficiar a:
4) la Administración de Parques Nacionales, para que informase si en ese organismo tenían conocimiento de la afectación de la cuenca de Pozuelo, en el Departamento Rinconada de la Provincia de Jujuy, por los desechos de un a mina abandonada, haciéndosele conocer a ese organismo que la Laguna de Pozuelo habría sido declarada Monumento Nacional. En caso afirmativo, se le solicitó remitir copia certificada de las actuaciones obrantes en esa dependencia nacional. Se diligenció por Oficio N° 749 (fs. 25) del 5.7.07. Al no tener respuesta, el 7.9.07 (fs. 45) dispuse reiterar el oficio con copia del enviado antes, lo que así se hizo, diligenciándose por Oficio N° 1138 /07 del 10.9.07 (fs. 48). La respuesta llegó el 26 de Octubre de 2007 y la documental corre agregada a fs. 221 a 240 inclusive.
En cumplimiento de la Res. PGN 121/06 el 18.9.07 resolví prorrogar por 60 días más la investigación.(Fs.49) a fin de recabar la mayor cantidad de elementos probatorios.
El 30 de Octubre de 2007 ( fs. 241) dispuse el libramiento de oficios a :
5) La Fiscalía de Estado de Jujuy para que se sirva informar a esta UFIMA qué medidas se tomaron contra las empresas Río Cincel SAMIC y LAPACHA MINERA S.R.L. . Se diligenció por Oficio N° 1492 / 07 ( fs. 242) del 30.10.07. Se recibió respuesta el 20/ 11 / 07 ( fs. 246 / 6019 . Como adelanté, remitió expte N° 655 – 24 – 2006 caratulado “Sobre Verificación de Pasivos Ambientales existentes en Minas Pan de Azúcar, España y Potosí del Departamento Rinconada, Provincia de Jujuy y copias autenticadas del mismo, con Informe de la coordinación de Asuntos Legales de Fiscalía de Estado.
6) AFIP-DGI “Grandes Contribuyentes Nacionales” a los fines de solicitar que remitan todos los datos que allí obraren respecto de la constitución societaria , autoridades y responsables de las firmas RIO CINCEL SAMIC y LAPACHA MINERA S.R.L. Se diligenció por Oficio N° 1494/07 del 30.10.07 ( fs. 244) . Es contestado el 3 de Diciembre de 2007 y obra agregada la respuesta a fs. 603 / 631.
E) El 20.11.07 (fs. 602) se dispuso prórroga por 60 días más atento las demoras que se venían produciendo en la contestación de algunos oficios.
El 28 de Diciembre de 2007 esta UFIMA recibió dos archivos multimedia relacionados con la muerte de Llamas en la comunidad de Pan de Azúcar, aportados por Jorge Mamaní, uno de los denunciantes y representante del consejo de Participación Indígena Nacional. Obran agregados a fs. 632/633.
PRUEBA NO PRODUCIDA
7) Al Registro Público de Comercio de Jujuy, a fin de pedir que remita los datos que allí obraren respecto de la constitución societaria, autoridades y responsables de las firmas RIO CINCEL SAMIC Y LAPACHA MINERA SRL. Se envió oficio N° 1493/07 el 30.10.07 ( fs. 243) . No fue contestado.
8) Al Escuadrón 53 de Gendarmería Nacional Delegación Jujuy, a fin de requerirle que personal especializado de la Patrulla Ambiental de esa fuerza, sin afectar derechos constitucionales , procediera a la identificación del río, dique o caudal de agua que aprovisiona las minas “Pan de Azúcar”, “España” y “Potosí”, sitas en el Distrito Minero Pan de Azúcar, Dpto. Rinconada, Pcia. De Jujuy, el acopio de aguas, el vertido de las mismas, y su posible utilización en los mencionados mineraloductos. Asimismo, se les encomendó que tomaran muestras de los barros –antes y después del vertido- como también de las aguas en distintos puntos del recorrido del arroyo “Peñas Blancas” y del Río Cincel, con el objeto de determinar la presencia de minerales pesados, turbiedad, DBO, DQO, etc. de los cursos que se utilizan en la actividad minera, especialmente con el fin de detectar la posible alteración de la Laguna de Pozuelos, solicitándose que en caso de que los análisis indicados revelaran algún tipo de contaminación, indicaran si la misma podía derivar de la actividad minera. Asimismo, le pidió en forma expresa que el informe señalara la correlación de los resultados encontrados con las Leyes 24.051, sus Anexos y la Ley 25.612. Se diligenció por Oficio N° 1495 /07 del 30 de Octubre de 2007 (FS. 245) No fue contestado.
Pese a que faltan las respuestas de Gendarmería Nacional y del Registro Público de Comercio de Jujuy, y atento a que hubo ya dos prórrogas en las presente Investigación Preliminar, he resuelto cerrar la misma y remitírsela al Sr. Fiscal poniendo en su conocimiento lo hasta aquí averiguado por el suscripto. De todos modos, buena parte de la información solicitada a esos organismos fue incorporada a esta actuación a través de las constancias del Expte. 655-24-06 supra referenciado y el informe de AFIP-DGI citados.
Sería conveniente que el Sr. Fiscal Federal insistiera en los pedidos de informes hasta ahora no contestado, información que estimo útil para avanzar en la investigación, siempre y cuando comparta este criterio.
II. VALORACIÓN DE LA PRUEBA
A. Informe Técnico de contaminación –
De las probanzas colectadas, tiene especial relevancia la prueba informativa obrante a fs. 581/ 593, incluída en el expte. 0655-24-06 remitido a pedido de esta Fiscalía General, por la Fiscalía de Estado de la Pcia. De Jujuy.
El suscripto quiere dejar debidamente asentado, que la circunstancia de que el informe pueda contener evaluaciones técnicas no lo convierte en “pericia”, ya que no hay peritos que hayan tenido que prestar juramento y cuyas calidades debieron ser examinadas previamente por las partes, ni necesidad de observancia de las formas documentales de la pericia, como tampoco se violaron con su agregación las garantías de la defensa en juicio, porque no tratándose de actos definitivos e irreproducibles, puede dar lugar en cualquier momento a que las partes propongan una nueva prueba destinada a la crítica de dicha información. Las pruebas de informes y conclusiones técnicas de análisis fisicos y químicos aportadas a estas actuaciones se enmarcan entonces, en las previsiones del art. 26 y específicamente en los arts. 396 y concordantes del C.P.C.yC.N.
En el referido informe se aclara que se adjuntan en planillas anexas datos extraídos de los análisis de muestras realizados por el Laboratorio Químico de la Universidad Nacional de Jujuy a solicitud de la Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales, y del Informe del Programa de Asistencia Técnica al Desarrollo Minero Argentino – Informe final de “Dames & Moore Group” Marzo 2000.
En el ítem “ Descarga de Colas “ se expresa lo siguiente :
“La explotación era del tipo subterráneo, con un laboreo principal de más de 600 m. de longitud y 150 m. de profundidad. La mineralización principal está constituída por sulfuros de plomo, plata, zinc, antimonio y otros componentes minerales. Durante el período de actividad, se utilizó una Planta de Flotación por espumas para la obtención de los concentrados, los materiales de descarte luego de realizada la concentración mineral, denominados Colas , eran acumulados en la quebrada que tiene su extremo superior prácticamente borde superior del establecimiento, partiendo desde allí hacia el Norte donde tiene su naciente un arroyo temporal de escaso caudal, y este arroyo desemboca en el Río Peñas Blancas, que luego de tomar aportes de otros afluentes finalmente descargan sus aguas en el Río Cincel desembocando este en la Laguna de Pozuelos. Siempre en la quebrada citada, la empresa responsable de la explotación minera construyó Diques escalonados a la salida de la Planta, los que luego de acumular importantes volúmenes de colas, se colmataron y entraron en colapso, por lo que los materiales acumulados habrían sido arrastrados aguas abajo sin ningún control, produciendo un daño ambiental verdaderamente extraordinario por las importantes características contaminantes que contienen esos materiales acumulados ( fs. 582 ) .
Bajo el título “Definición de Areas”, y aludiendo al “área 1”, el informe refiere dicha área que tiene un total de 29.130 m2, acopiando un volumen de 90.000 m3. de Colas agregando : “cuyos contenidos minerales se indicarán en planilla anexa, datos extraídos de los análisis de muestras realizados por el Laboratorio Químico de la Universidad Nacional de Jujuy y Dame & Moore…” Respecto del “area 2 “ expresa que contiene un Volumen de Colas de 32.200 m3 destacando que por las características geofísicas, los materiales sedimentaron con mayor facilidad llegando a más de un metro de espesor. Del “área 3” dice “ sobre el mismo arroyo continúa n observándose sedimentos minerales de características similares a lo largo de 1.500 metros “ y precisa un acumulado de 11.250 m3. Del “área 4” refiere que el citado arroyo, en esa área, confluye con el Río Peñas Blancas, recibe descargas de otros, y desemboca en el Río Cincel en el que también se detectan restos minerales.
En el rubro “Características físico-químicas de las Colas”, el informe determina que siendo sulfuros la mineralización principal, las características de los mismos determina que al contactarse con las aguas se modifique su estructura química aumentándose por esa razón el impacto de los desechos minerales acumulados, teniéndose en cuenta además que el uso de reactivos químicos, propio de la actividad minera de concentración, potencia el efecto negativo. Destaca la presencia de elementos contaminantes. Adelanta que, para definir con precisión los valores de los elementos contaminantes recurrió al Estudio de la “Dames & Moore “ del año 2000 y que ese trabajo indicó que con los niveles detectados en las muestras de suelos en distintos puntos partiendo desde el mismo Dique de Colas hasta llegar a Laguna de Pozuelos, que los contenidos de PB, Zn y AS son los más elevados, 150 ug/l, 3390 ug/l y 23 ug/l, respectivamente. Pone de resalto que los análisis efectuados en el 2006 por el Laboratorio Químico de la universidad citada, Análisis N° 566, indican que la situación no había variado demasiado concluyendo lo siguiente: “valores estos que superan los parámetros requeridos para residuos de la actividad minera… …valores…preocupantes “.
Un capítulo de especial atención debemos darle a los cuerpos de agua en el área de explotación donde fueron recogidas las muestras. En el ítem “Impacto Ambiental” el informe refiere tener en cuenta una inspección ocular efectuada in situ, otros informes de varios trabajos ambientales realizados en la zona, los resultados de los Análisis Químicos y la verificación de que los materiales contaminantes continúan desplazándose aguas abajo . A continuación, se expide en los siguientes términos :
“ …ello constituye una fuente contaminante de fuerte impacto ambiental con perjuicio del medio natural, Atmósfera, Suelo, Auguas superficiales y probablemente también Subterráneas, Flora, Fauna y Paisaje. Así también Medio Socioeconómico por daños al uso del Territorio y riesgo para la salud de los pobladores de la zona “. Destaca la proximidad de una escuela y en el ítem “Conclusiones”, entre otros, recomienda urgentes medidas de cerramiento de máxima seguridad para impedir el ingreso a la zona de labores mineras, cubrir el material contaminante para evitar que los vi8entos continúen el traslado de los mismos hacia el pueblo y la escuela, y otras zonas periféricas, y protección de ingreso de agua de lluvia en Dique de Colas.
B. Prueba Documental.
A fs. 1/ 4 obra la denuncia en la que, con identidades y firmas constatadas por la Actuaria, 13 personas relatan el grave perjuicio que se les ocasiona a ellos y a muchos poblados el desaprensivo e irresponsable abandono de materiales explosivos y contaminantes de aguas, suelos y aire de parte de los responsables de la Mina Pan de Azúcar en Rinconada, territorio aborigen del Pueblo Kolla. No abundo sobre el punto, ya relatado supra. Son testigos oculares de lo que el tipo penal que citaremos identifica como envenenamiento o contaminación del agua.
La gravedad del efecto contaminante se constata en relatos, fotos, e incluso en análisis a los que me referí , y obran en el expediente aportado por Fiscalía de Estado de la Pcia. De Jujuy a la presente investigación, y en las copias certificadas de otro expediente, el tramitado ante el Juzgado Federal 2 de Jujuy, como consecuencia de una presentación de las autoridades jujeñas en procura del retiro del material altamente explosivo encontrado en las instalaciones mineras abandonas, sin adecuado resguardo (Véase al respecto, por ejemplo, el Informe de fs. 107 y 113 a 144. Véase también la nota de fs. 145, en la que la Dirección Pcial de Minería de Jujuy intima a la apoderada de “Río Cincel SAMIC”, Dra. Graciela Comas, a presentar un Plan de Cierre y Clausura en el que incluya todas las medidas de remediación de las labores, tratamiento, disposición y restauración de pasivos ambientales)
De la prueba aportada, menciono como curioso el hecho de que, en abierta contradicción con el resto del material probatorio acumulado en esta Actuación Preliminar, el informe técnico brindado por el Jefe de la División Hidrología y Agrometeorología de la Dirección Provincial de Recursos Hídricos de Jujuy, Roque T. Castillo ( fs. 27) afirme que “ las aguas que pasan por el Dique de Cola no son utilizables para riego” ( absolutamente carente de fundamentación científica ) , sugiriendo con la frase que no existiría contaminación de aguas a la fecha en que se expide : 15.8.07. Cabe hacer notar que el oficio que contesta le pedía que informara sobre dos aspectos : 1) “si existen filtraciones en terrenos adyacentes al dique de cola de la Mina Pan de Azúcar “ y 2) “ si las aguas del mencionado dique son utilizadas para riego o no “. El primer punto era de gran importancia teniéndose en cuenta que la actividad minera cumplida en la zona incluyó explosiones bajo agua y que los diques de colas desembocaban en arroyos, rios y Laguna de Pozuelos, declarada Monumento Natural de la Nación ( v. fs. 23, 113/144). Contesta parcialmente. Digo que le falta fundamentar porque a su escueta nota agrega que adjunta una carpeta con fotos, planos, aforos y croquis , pero de inspecciones anteriores a la fecha en que se expide. Lo que se constata observando las fechas de lo agregado de fs. 28 /44 (datan de más de un año antes).
Ese tipo de complicidad de los funcionarios locales con el contaminador podrá ser investigada por el Sr. Fiscal con mayor profundidad de la que permite esta investigación preliminar.
En cuanto al “Clima” del lugar cuya contaminación fue denunciada y objeto de estas actuaciones, se lo describe en Informe de fs. 176 y sgtes. como muy frío y seco, con escaso volumen de precipitaciones. Por un lado, la escasez de agua potencia la contaminación por concentración e ilustra sobre la indefensión de personas y animales, obligadas a surtirse de ese material tan preciado para la vida, y sin embargo contaminado tan desaprensivamente. Por otro lado, la poca agua que cae en el período estival, potencia el nivel contaminante de los residuos tóxicos de la mina (fs. 177) colocándose asi al ambiente y a las personas en un cepo de hierro.
III. CONCLUSIÓN
Como vemos, existiría contaminación en las aguas de la localidad de Mina Pan de Azúcar, Depto. Rinconada, de la provincia de Jujuy, presuntamente por desechos de minerales que se está realizando desde hace 25 años aproximadamente en todas las Colas , los que a causa de las lluvias son arrastrados al cauce del Río Cincel y de allí a Laguna de Pozuelos, Monumento Natural , a los campos de la zona, con la consiguiente afectación de la fauna y la flora del lugar y el peligro para la salud de la población que se aprovisiona de dichas aguas.
A modo de conclusión, podemos expresar que como dice el artículo de Sonia Osay publicado en LA LEY en fecha 23 de diciembre de 2.002: “la actividad minera es una de las actividades económicas más contaminantes que existen en nuestro planeta, sin embargo y a pesar de ello, es posible una minería sustentable, es decir conseguir un desarrollo minero adecuado y estable con el medio ambiente, que minimice los efectos nocivos sobre el medio. En primer lugar es necesario que la empresa minera internalice el costo ambiental dentro de los costos operativos de la empresa, desde el comienzo del proyecto y en segundo lugar, que se exija a las empresas, garantías adecuadas para asegurar el cumplimiento de este recaudo”. A ello debe sumarse – y esto va por mi- la participación de las Comunidades que serán o ya son afectadas por el emprendimiento.
IV. TIPIFICACION
La reprochable conducta desplegada por los titulares de las empresas mineras involucradas en esta investigación, que identificaré mas abajo, en el rubro “Imputados”, está prevista y sancionada por la ley 24.051, que en su art. 55 establece: “Será reprimido con las mismas penas establecidas en el art. 200 del Código Penal (3 a 10 años), el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión”.
La ley también prevé los casos en los que los infractores integren entes de existencia ideal (como sucede en autos, como se verá infra). Al respecto, expresa el art. 57 que: se imputarán los hechos ilícitos y “serán pasibles de las penas arriba mencionadas, los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la persona jurídica que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir”.
En lo atinente a jurisprudencia en la materia, la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán en una situación muy similar a la del presente caso, en la causa “Papelera de Tucumán S.A. S / Inf. a la Ley 24.051” Expte. N° 46.777 en fecha 12/09/05 expresó:
“En el caso de examen entendemos que se encontraría demostrada la realización de una actividad contaminante del agua a través del derrame de efluentes industriales sin previo tratamiento de descontaminación… con el consecuente peligro para la agricultura y para la salud de los habitantes de la zona circundante y/o aledaña, constatándose a través de tales circunstancias la concurrencia de las exigencias típicas objetivas.”
“En tal sentido el tipo objetivo del art. 55 de la ley 24.051 se encontraría acreditado en tanto se ha verificado que la acción de contaminación, producido por la actividad industrial de la empresa Papelera del Tucumán S.A. ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y el resultado es la realización de ese mismo peligro.”
“Ello se advierte con claridad en tanto en materia ambiental, encuentran campo propicio para su desarrollo, los criterios de imputación acerca de la superación de los niveles de riesgo permitido en la actividad contaminante, superados los cuales se ingresa en el ámbito de la tipicidad penal.”
“La figura penal invocada supone ya en el tipo subjetivo, la demostración de un accionar doloso, es decir el conocimiento exacto del peligro objetivo idóneo de la conducta para afectar el bien jurídico en el resultado de peligro…”
“En conclusión y a la luz de los antecedentes normativos nacionales e internacionales, corresponde afirmar que la firma imputada a través de sus representantes legales habría producido un accionar ilegítimo e ilícito al incumplir la normativa ambiental dictada en resguardo de derechos fundamentales de las personas.”
“En consecuencia este Tribunal considera que corresponde hacer lugar a los agravios del Ministerio Público Fiscal, revocando las resolutivas de fecha 13 de agosto de 2004 y 1 de diciembre de 2004, disponiendo en su reemplazo el procesamiento sin prisión preventiva de los señores Jorge Velazco y Adrián Leopoldo Conde como presuntos autores penalmente responsables en su condición de mandatarios legales de la firma Papelera del Tucumán (art. 57 de la ley 24.051) del delito previsto y penado por el art. 55 de la ley 24.051, con embargo sobre sus bienes…”.
V. IMPUTADOS
En la presente investigación pudo determinarse la contaminación del Monumento Natural Laguna de Pozuelos, suelos y aguas de la zona identificada supra, como consecuencia de los residuos provenientes de la actividad minera en Mina Pan de Azúcar, así como de los allí abandonados por la última empresa que la explotó, esto es “Río Cincel S.A.M.I.C” y eventualmente por la remoción de materiales, suelos, etc efectuados por la actual concesionaria, la empresa “Lapacha Minera SRL”.
1. Según el informe de Escribanía de Minas de la Dirección Provincial de Minería de Jujuy, obrante a fs. 64, los últimos titulares de la Mina Pan de Azúcar serían la “Cía de Minas Pan de Azúcar, España y Potosí” con un último domicilio legal denunciado en calle Necochea 225 3er piso San Salvador de Jujuy figurando como integrantes y responsables de esa Compañía los siguientes:
• Leandro Nicolás ROMERO ESCOBAR
• Manuel Carlos ROMERO ESCOBAR
• NAPOLEON ROMERO ESCOBAR
• CIA CONSTRUCCION DEL NORTE ARGENTINO SA.A.
• Antonio SANROMAN URRIENS ( Apoderado de Cía de Minas Pan de
Según refiere el informe de Escribanía citado, la empresa “RIO CINCEL SOCIEDAD ANONIMA MINERA INDUSTRIAL Y COMERCIAL” arrendó la Mina Pan de Azúcar a “Cía. de Minas Pan de Azúcar, España y Potosí “, como consta en documento agregado a fs.66. En 1990 esta empresa habría paralizado sus actividades abandonando en el lugar materiales explosivos, contaminantes, desechos y demás. Consta en autos.
La respuesta a los informes solicitados por el Suscripto a AFIP-DGI ( cuyos funcionarios se constituyeron en el Juzgado de Comercio de la Provincia de Jujuy ,en el Juzgado Administrativo de Minas de la Provincia y Dirección de Minería de Jujuy en busca de datos , y según consta a fs. 610, Informe del CPN RENE FABIAN QUIROGA de AFIP-DGI Legajo N° 38427 / 60 ) dan cuenta de lo siguiente :
• “Río Cincel Sociedad Anónima Minera Industrial y Comercial Minera Indus “ tiene CUIT N° 30.522.49127 . Fecha de contrato social: 16.12.70. Forma Jurídica : Sociedad Anónima. Datos de domicilio : Salta N° 1315, S.Salvador de Jujuy ( al 21.3.04, no confirmado. Figura también como domicilio de la sociedad el de Maipú 267, piso 11, Ciudad Autónoma de Buenos Aires –v. fs. 611 y 615- ) . Actividad económica : explotación de Minas y Canteras N.C.P. ( fecha de actualización –PUC- 28.5.2003). Se deja constancia de que la firma explotaba una mina de plomo, plata y zinc en la zona de Pan de Azúcar, departamento Rinconada, Provincia de Jujuy. También, se hace constar que existirían instalaciones desocupadas en esa zona, con un pasivo ambiental (contaminación de residuos de la explotación, explosivos, ácidos y sustancias tóxicas como Cianuros, los cuales ocasionaron la intervención de Gendarmería y entidades ambientales, según se menciona en forma expresa a fs. 611) . Figuran como poderdantes ( Poder del 8.5.96) en representación de la firma Rio Cincel SAMIC los sres.:
• Raul Guillermo Antonio DECKER CUIT 20-04010911- 1 Domicilio Avda. del Liber6tador 1784 Piso 3 Depto A Cap. Fed. CP¨1425 (fs.610)
• Carlos Alfredo MANDRY CUIT 20- 04239504-9 . Domicilio : Avda. Corrientes N° 327 Piso 11 Cap. Fed. CP 1043 ( fs. 611)
• Juan Carlos BERISSO (Figura en el poder del 8.5.96) CUIT 20- 04108178-4 ) Domiciliado en Maipú N° 267 Piso 13, Cap. Fed. CP 1084 (fs. 611)
• Gladis Graciela COMAS ( Apoderada, por sustitución íntegra de Poder de Berisso a Comas y a Domínguez Roberto, este último fallecido s. fs. 618). Ver Informe AFIP DGI de fs. 612. Ver también fs 100, 145, 152, 618 de autos). CUIT 27135509782 . Domicilio Calle Independencia 202 S.S. de Jujuy C.P. 4600. (Direc.Reg.Salta).
Los datos de los imputados también obran en las actuaciones caratuladas “Averiguación de Hallazgo de Materiales Explosivos Mina Pan de Azúcar – Rinconada “ que se tramitan en el Juzgado Federal 2 de Jujuy Secretaría 4, parte del cual ha sido agregado al expediente 0655-24-2006 en copias certificadas.
2. Ahora bien : Según Acta N° 180 ( fs. 166), la empresa LAPACHA MINERA S.R.L. , al 12.4.06 tendría la titularidad de la Mina Pan de Azúcar, siendo su responsable técnico el Geólogo CESAR GONZALEZ BARRY.
Según informe a UGAMP del mes de Mayo del año 2007, la Abogada GLADIS GRACIELA COMAS actuaría en representación de LAPACHA MINERA S.R.L (V. fs. 159 y fs. 164/165). En la nota (fs. 164 / 165) manifiesta que esa firma es “actual concesionario” de la mina. Menciona que efectuó informes de impacto ambiental y que daría curso a “nuevos trbajos”, con lo cual puede inferirse que hizo otros anteriores, que los mismos fueron sobre la zona del pedimento minero identificado como Mina Pan de Azúcar y por ende, que el hecho de haber trabajado en labores mineras en la zona contaminada, significa que no puede eximírsela de responsabilidades, al menos cabe mencionar a la firma y sus responsable como imputados. Ello así, no obstante el párrafo de
