La Comisión de la OIT, le llama la atención al Gobierno por no haber informado sobre las medidas especiales que debió adoptar para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados con arreglo al artículo 4 del Convenio.
PETICIÓN CONSTITUCIONAL[1]
DE SUSPENSIÓN DE OPERACIONES MINERAS
EN SAN JUAN SACATEPÉQUEZ, SIPACAPA Y SAN MIGUEL IXTAHUACÁN
Álvaro Colom
Presidente de la República de Guatemala
Su despacho.
Quienes suscribimos esta petición constitucional, representantes de Santa Fe Ocaña, Concepción el Pilar I, Concepción el Pilar II, Lo de Ramos, San Antonio las Trojes I , San Antonio las Trojes II, Cruz de Ayapán, Los Pajoques, Loma Alta, La Ascensión, Cruz Blanca, Asunción Chivoc, comunidades indígenas mayas kakchikeles, asentadas en el Municipio de San Juan Sacatepéquez, Departamento de Guatemala, Guatemala; el Centro Pluricultural para la Democracia -CPD-; y El Concejo Municipal de Alcaldes Comunales de la Alcaldía del Pueblo de San Miguel Ixtahuacán[2]; unificamos nuestra representación en el señor Rigoberto A. García Maldonado en su calidad de Coordinador Ejecutivo del Centro Pluricultural para la Democracia -CPD-, señalando lugar para recibir notificaciones la, Calle “A” 23-84 Zona 1 del Departamento de Quetzaltenango, Guatemala, Tel/Fax: 7761-0067 y 7765-1655, correos electrónicos cpd@cpdguatemala.org y cloarca@gmail.com teléfono 4504-0427.
Señor Presidente, le pedimos constitucionalmente que, cumpla con sus obligaciones internacionales contenidas en el Convenio 169 de la OIT ratificado por Guatemala desde 1996, en cuanto a ejecutar las peticiones realizadas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, contenidas en el Informe sobre la aplicación de convenios y recomendaciones de este año[3] que describimos a continuación.
1) SAN JUAN SACATEPÉQUEZ Y LA EMPRESA CEMENTERA[4]:
La Comisión de la OIT, le llama la atención al Gobierno por no haber informado sobre las medidas especiales que debió adoptar para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados con arreglo al artículo 4 del Convenio.
En cuanto al cumplimiento de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio 169 de la OIT, la Comisión consideró la indicación del Ministerio de Energía y Minas quien argumentó que se encuentra imposibilitado de realizar las consultas de buena fe conforme al Convenio 169 de la OIT, debido a la falta de una regulación específica sobre la materia, indicando que, ante la inexistencia de dicha normativa el Ministerio debe cumplir con la Ley de Minería, y que ha señalado a la empresa que debe tener acercamientos con las comunidades afectadas para informarles sobre los proyectos.
La Comisión desea señalar a la atención del Gobierno que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados cada vez que se prevean medidas susceptibles de afectarles directamente, se desprende directamente del Convenio independientemente de que se haya reflejado o no en algún texto legislativo nacional específico. Asimismo, desea señalar que es el Gobierno el que tiene la obligación de asegurarse de que los pueblos indígenas sean consultados de conformidad con el Convenio y no los particulares o las empresas privadas. Subraya además que las disposiciones del Convenio en materia de consulta deben leerse junto con el artículo 7 en el que se consagra el derecho de los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades de desarrollo y de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo susceptibles de afectarles directamente. Al respecto recuerda que en su observación general de 2008 sobre el Convenio, la Comisión destacó que «[no] realizar dichas consultas y no dejarles participar tiene graves repercusiones para la aplicación y éxito de programas y proyectos específicos de desarrollo, ya que de esta forma resulta poco probable que reflejen las aspiraciones y necesidades de los pueblos indígenas y tribales». Subraya asimismo que el artículo 7, 3), del Convenio dispone que los gobiernos deben velar por que se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades previstas puedan tener sobre estos pueblos y que el artículo 15, 2) prevé que deben realizarse consultas a fin de determinar si los intereses de los pueblos indígenas se pueden ver perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Agrega además que, según dispone el artículo 7, 4), del Convenio, los gobiernos deben tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
La Comisión insta, por lo tanto, al Gobierno a que:
i) alinee la legislación existente, tal como la Ley de Minería, con los artículos 6, 7 y 15 del Convenio;
ii) adopte sin demora todas las medidas necesarias para entablar de buena fe un diálogo constructivo entre todas las partes interesadas conforme a los requisitos previstos en el artículo 6 del Convenio que permita buscar soluciones apropiadas a la situación en un clima de mutua confianza y respeto, tomando en cuenta la obligación del Gobierno de garantizar la integridad social, cultural y económica de los pueblos indígenas de acuerdo con el
espíritu del Convenio, y
iii) se suspendan inmediatamente las actividades alegadas en tanto se lleve a cabo este diálogo y se evalúe, con la participación de los pueblos interesados, la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente de las actividades previstas y la medida en que los intereses de los pueblos indígenas se verían perjudicados, según lo dispuesto por los artículos 7 y 15 del Convenio.
2) SIPACAPA Y SAN MIGUEL IXTAHUACÁN, Y LA EMPRESA MINERA MONTANA:
La Comisión de la OIT el informa al Gobierno que viene dando seguimiento a las licencias de exploración y explotación mineras en San Marcos. La Comisión reiteró su invitación al Gobierno a continuar desplegando esfuerzos para desarrollar consultas con los pueblos interesados teniendo en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 6, del Convenio, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos se verían perjudicados, y en qué medida, como lo requiere el artículo 15, párrafo 2), del Convenio. La Comisión invitó reiteradamente al Gobierno a que examinara si, con la continuación de las actividades de exploración y explotación por parte de la compañía Montana, sería posible llevar a cabo los estudios previstos en el artículo 7, párrafo 3), del Convenio en cooperación con los pueblos interesados, antes de que sus efectos potencialmente nocivos sean irreversibles. Asimismo, la Comisión invitó al Gobierno a que redoblara sus esfuerzos para que se aclararan los incidentes en los que murió un poblador en la manifestación realizada contra la instalación de un cilindro destinado a la mina y le solicitó informaciones detalladas al respecto.
La Comisión recuerda que, en sus comentarios anteriores, tomó nota de que el Gobierno no niega la falta de consultas alegada sino que indica que la empresa realizó un estudio de impacto ambiental que fue aprobado por la dependencia gubernamental correspondiente. Además, la Comisión tomó nota de las preocupaciones expresadas por la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala en su informe de mayo de 2005 sobre la actividad minera. La Procuraduría se refirió expresamente al proyecto objetado por UNSITRAGUA y expresó su preocupación por los riesgos de la minería a cielo abierto y, en particular, por el procedimiento que se utiliza en este caso que es el de lixiviación con cianuro. Según la Procuraduría, este tipo de procedimiento ha tenido consecuencias nefastas para el ambiente y la salud en otros países, ha sido prohibido en otras regiones del mundo y su repercusión potencial afectaría a: 1) las fuentes de agua; 2) la calidad del aire por la liberación de partículas, y 3) la vida útil y fértil de la tierra permeada con soluciones de cianuro. La Comisión había señalado a la atención del Gobierno que esos riesgos deben ser objeto de la consulta previa contemplada en el artículo 15, párrafo 2), del Convenio, junto con los estudios previstos en el artículo 7, párrafo 3), del Convenio[5]. En consecuencia, la Comisión, al tomar nota de que la memoria del Gobierno reitera la información presentada con anterioridad, expresa su preocupación en relación con la falta de progresos en este caso objeto de examen e insta al Gobierno a que suspenda la explotación referida hasta que se realicen los estudios contemplados en el artículo 7, párrafo 3), del Convenio y las consultas previas previstas en el artículo 15, párrafo 2), del Convenio, y que proporcione información detallada a este respecto. Además, la Comisión solicita al Gobierno que tome las medidas necesarias para aclarar los incidentes en que perdió la vida un poblador en la manifestación contra la instalación de un cilindro destinado a la mina, y a que proporcione informaciones detalladas sobre el particular.
3) EL DEBER DE CONSULTAR DEL ESTADO DE GUATEMALA CONFORME A LAS NACIONES UNIDAS
En los siguientes apartados, desarrollamos los argumentos y fundamentos jurídicos sobre el deber de consultar de buena fe del Estado de Guatemala a los Pueblos Maya, Garífuna y Xinca. El Estado de Guatemala votó en favor de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007, donde manifestó que la Declaración
“no crea derechos nuevos sino que reafirma el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación para que puedan determinar libremente su desarrollo económico, político, social y cultural”[6]
En el primer Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos por el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya, se ocupa de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el acervo más amplio de fuentes internacionales pertinentes, afirmando que durante los últimos tres decenios se ha desarrollado una serie de reivindicaciones sobre el contenido de los derechos de los pueblos indígenas en el mundo, donde opiniones de expertos; prácticas de los órganos, mecanismos y organismos especializados internacionales sobre derechos humanos; principios y normas regionales e internacionales; han generado un entendimiento común[7] que ha influido en las prácticas de los Estados promoviendo reformas legislativas y constitucionales. El Relator Especial proclama que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, es el más importante acontecimiento internacional a ese respecto al condensar el entendimiento ampliamente compartido respecto de los derechos de los pueblos indígenas que ha ido acumulándose a lo largo de decenios sobre la base de las fuentes existentes de normas internacionales en materia de derechos humanos[8].
El Relator Especial se refiere al artículo uno de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas en cuanto a que gozan de los derechos reconocidos internacionalmente tanto como individuos como en su calidad de pueblos, los cuales deben aplicarse dependiendo de las circunstancias históricas, culturales, sociales y económicas específicas de dichos pueblos. Esa es la opinión autorizada de los órganos y mecanismos en derechos humanos regionales y universales, donde ha sido importante la labor de evaluación de los informes de los Estados Partes, denuncias, observaciones y recomendaciones interpretativas.
Explica el Relator que desde finales de los años 80 el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos desarrolló un acervo jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas, en tal sentido es importante la observación general N° 23 de 1994 relativa al artículo 27 del Pacto donde establece una interpretación amplia de la norma internacional de la integridad cultural en el contexto de los pueblos indígenas, considerando que esa norma abarca todos los aspectos de la cultura indígena, incluidos los derechos a las tierras y a los recursos[9].
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial también ha contribuido en la interpretación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, en 1997 en la recomendación N° XXIII se ocupó sobre la no discriminación hacia los pueblos indígenas en diferentes derechos, así como en recomendaciones posteriores.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también ha emitido observaciones generales importantes sobre los derechos indígenas por ser un instrumento de derechos colectivos. Tanto el Comité de Derechos Civiles y Políticos como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se han ocupado de una interpretación fundamental para los pueblos indígenas en cuanto a que el artículo uno común de ambos pactos se refieren al derecho a la libre determinación de los pueblos en cual consiste en determinar por sí mismos su condición política, desarrollo económico, social y cultural, para lo cual tienen el derecho de disponer de sus recursos naturales, sin que se les pueda privar de sus propios medios de subsistencia. Los Estados Partes están obligados a respetar los derechos anteriores entre los pueblos que coexisten en su respectiva territorialidad conformada por diversos territorios indígenas.
La Convención sobre los Derechos del Niño se ocupa en sus artículos 29 y 30 sobre los derechos de la niña y niño indígenas. El Comité de los Derechos del Niño ha considerado que, en consulta con las comunidades interesadas[10] y con la participación de los niños en el proceso de consulta, de conformidad con el artículo 12 de la Convención[11], se deberían adoptar medidas especiales mediante disposiciones legislativas y políticas para proteger a los niños indígenas[12]. El Comité considera, con respecto al artículo 12, que hay que distinguir entre, por una parte, el derecho del niño como persona a expresar su opinión y, por otra, el derecho a ser oído colectivamente, que permite que los niños como grupo intervengan en las consultas sobre cuestiones que los afectan[13].
El Comité contra la Tortura, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares también se ha referido a la protección de los derechos indígenas en sus respectivas competencias. En el mismo sentido se ha pronunciado la Declaración y Programa de Acción de Viena, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). En materia de medio ambiente el Convenio sobre la Diversidad Biológica[14], entre otros órganos e instrumentos internacionales.
El Relator reconoce en el ámbito regional americano que la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, cuentan con una jurisprudencia esencial para los pueblos indígenas sobre todo en la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Finalmente, el Relator señala que en el año 2000 la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, estableció un grupo de trabajo sobre pueblos y comunidades indígenas que ha iniciado una importante jurisprudencia en la interpretación de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Carácter y contenido general de la Declaración
El Relator expresa que, la aprobación del Convenio 169 de la OIT en el año 1989 influyó en la aprobación en las Naciones Unidas sobre la Declaración de los pueblos indígenas del 13 de septiembre de 2007. Tal aprobación como reconoce el Relator llevó más de 25 años donde la mayoría de Estados miembros de las Naciones Unidas votó con 143 a favor, 4 en contra[15] y 11 abstenciones. El Relator reafirma el objetivo fundamentalmente reparador de la Declaración, según el sexto párrafo del preámbulo, los pueblos indígenas han sufrido históricas injusticias como resultado, entre otras, de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses. El Relator manifiesta la compatibilidad del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas contenida en el artículo 3 de la Declaración con el artículo 1 común de los Pactos Internaciones de 1966[16].
El Relator expresa que conforme a la Declaración, el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas entraña una participación y una interacción con las estructuras sociales más amplias en los países en que viven[17], los pueblos indígenas tienen el pleno derecho a participar si así lo desean en la vida política, económica, social y cultural del Estado, y a ser consultados sobre las decisiones que los afectan, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado[18]. El Relator aclara que la Declaración no crea derechos especiales para los pueblos indígenas ya reconocidos en otros instrumentos de derechos humanos, si no que, profundiza en derechos fundamentales desde las circunstancias culturales, históricas, sociales y económicas específicas de los pueblos indígenas.
En cuanto al carácter vinculante de la Declaración, el Relator reclama que, es evidente que no tiene el carácter vinculante de los tratados, pero que por todo lo dicho con anterioridad la Declaración encarna en cierto grado los principios generales del derecho internacional, de igual forma algunas de sus disposiciones pueden considerarse el reflejo de las normas del derecho internacional consuetudinario. Como conclusión, el Relator recuerda que por haber sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con un gran número de Estados a favor la Declaración es un compromiso asumido que debe cumplirse.
Finalmente, el Relator Especial manifiesta que la Declaración demuestra el consenso internacional en cuanto a los derechos de los pueblos indígenas congruente con el Convenio 169 de la OIT, incluidas otras disposiciones e interpretaciones de otros instrumentos y órganos y mecanismos internacionales, algunos expuestos en este apartado. Como la expresión más autorizada de ese consenso, la Declaración establece un marco de acción para la protección y aplicación plenas de esos derechos[19].
Relatores y Comités de Derechos Humanos en Guatemala
El Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales para los pueblos indígenas[20], en el año 2003 informó que Guatemala no había establecido ningún mecanismo de consulta informada tal como lo prevé el Convenio 169 de la OIT ratificado por el Estado guatemalteco.
En cuanto al Relator Especial contra la Discriminación Racial concluyó en el año 2005 que, el racismo y la discriminación racial son una realidad profundamente arraigada en Guatemala que culminó con el genocidio de los pueblos indígenas[21].
El Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentación[22], ha informado que, el Convenio 169 de la OIT exige a Guatemala que respete los derechos de los pueblos indígenas a la tierra y los territorios, que no sean trasladados de sus tierras y que se salvaguarden especialmente sus derechos a los recursos naturales, en particular su derecho a participar en el uso, la gestión y la conservación de esos recursos, así como su derecho a ser consultados y a evaluar toda explotación de los recursos de las tierras que posean o de las que sean propietarios. En el mismo sentido, a juicio del Relator Especial, la Ley de minería no protege de forma suficiente los derechos de las comunidades indígenas sobre sus recursos naturales, en particular su derecho a ser consultadas de conformidad con el Convenio Nº 169 de la OIT.
En cuanto a los Comités creados por los Tratados Internacionales[23], como se expresó en los capítulos anteriores, el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege la integridad cultural de los pueblos indígenas incluyendo el derecho a la tierra y recursos naturales, en este sentido se pronuncio el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hacia el Estado de Guatemala recomendando que, se tomen nuevas medidas para asegurar a los miembros de los grupos indígenas la protección contra la violencia dominante en el país y el pleno disfrute de sus derechos, de conformidad con el artículo 27 del Pacto, en particular en lo que se refiere a la conservación de su identidad cultural, idioma y religión[24]. Debe también vigilar que la aplicación de esa legislación mejore la situación de los miembros de las comunidades indígenas en la práctica y no únicamente en la legislación[25].
El Comité de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o degradantes, ante las graves denuncias por los desalojos a las comunidades de sus propias tierras, expresó al Estado de Guatemala que, debe adoptar medidas eficaces para impedir el uso de fuerza excesiva durante los desalojos, impartir formación específica sobre desalojos a las fuerzas de la policía, y velar por que las denuncias de desalojos forzados sean investigadas a fondo y los responsables sean procesados[26].
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales forma parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha manifestado que, es indispensable crear una cultura de los derechos humanos y, en particular, abordar el problema de la discriminación culturalmente enraizada, que está difundida en Guatemala[27]. El Comité alienta al Estado a que siga elaborando, mediante un proceso abierto y consultivo, un plan nacional general de derechos humanos…[28]. Reitera su recomendación anterior y urge el Estado Parte que implemente las medidas establecidas en los Acuerdos de Paz de 1996, en particular los acuerdos relacionados con la reforma agraria y la devolución de las tierras comunales indígenas[29].
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, instó al Estado a utilizar las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT como guía para resolver las cuestiones de distribución de la tierra y que examine, a la luz de la Convención contra la Discriminación Racial de las Naciones Unidas, la cuestión de la indemnización por los bienes que no puedan restituirse[30]. El Comité exhorta al Estado a que tome medidas que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras y territorios. En los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se hayan ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de aquellas poblaciones, el Comité recomienda al Estado que adopte medidas para que dichas tierras les sean devueltas[31]. Recomendando al Estado que al tomar decisiones relacionadas directamente con los derechos e intereses de los pueblos indígenas se esfuerce en obtener su consentimiento con conocimiento de causa como se establece en la Recomendación general 23, párrafo 4d[32], también recomienda que el Estado incluya, antes de adoptar la Ley reguladora del Procedimiento Consultivo, una cláusula referente al derecho de consulta de los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos con el fin de asegurar su consentimiento por tales medidas[33].
El Comité contra la Eliminación contra la Mujer, ha alentado al Estado a adoptar medidas concretas y específicas, así como con criterios de evaluación y plazos precisos, para acelerar la mejora de las condiciones de las mujeres indígenas en todos los ámbitos de la vida. Exhorta al Estado parte a que vele por que las mujeres de los pueblos Maya, Xinca y Garífuna tengan pleno acceso a la tierra, la educación y los servicios de salud y puedan participar plenamente en los procesos de adopción de decisiones[34].
4) LA GUÍA SOBRE EL CONVENIO 169 DE LA OIT[35]
El Convenio 169 fue aprobado en 1989 por la OIT sin reconocer el derecho a la libre determinación de los Pueblos, sin embargo, desde el año 2003 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que supervisa la implementación del PIDESC por parte de los Estados Parte, ha interpretado el artículo 1 en común de dichos pactos como aplicable a los pueblos indígenas[36]. Al respecto, en virtud del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a dicho artículo 1, los pueblos podrán “provee[r] a su desarrollo económico, social y cultural” y pueden “disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales” para que no se los prive de “sus propios medios de subsistencia”[37].[38]
Tal reconocimiento se completó cuando en septiembre de 2007 al aprobar la Asamblea General la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, reconociendo en el artículo 3 que
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Cabe destacar también que el Convenio núm. 169 no establece ninguna limitación al derecho de libre determinación o a las obligaciones que los Estados tengan bajo el amplio cuerpo de legislación internacional respecto de los pueblos indígenas y este derecho. Además, el artículo 35, congruente con el artículo 19(8) de la Constitución de la OIT, clarifica que el Convenio núm. 169 establece normas mínimas cuya aplicación no debería afectar adversamente los derechos más favorables otorgados a nivel nacional o a través de los instrumentos internacionales ratificados o aceptados por el país de acuerdo con el derecho de tratados internacionales. Por tanto, el Convenio y la Declaración son compatibles y se reafirman mutuamente. En las disposiciones de la Declaración figuran todas las áreas que se incluyen en el Convenio. Además, la Declaración afirma derechos que no están contemplados en el Convenio, entre ellos el derecho a la libre determinación.[39]
Responsabilidades de los Gobiernos
En la Guía, la OIT hace recordar las desigualdades arraigadas en el mundo “entre los pueblos indígenas y las comunidades dominantes dentro de los límites del estado.”[40], con esta afirmación parece asegurar que las diferentes formas de discriminación hacia los pueblos indígenas son producto de grupos de poder que cuentan con un aparato de dominación.
Tal dominación produce discriminaciones en cuanto a resultados en la salud, educación, empleo, etc., como en los procesos de gobernanza en cuanto a la “participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones, en las instrucciones y programas de gobierno. Para alcanzar estos propósitos, el Convenio especifica a) la necesidad de contar con una acción coordinada y sistemática, que permitirá la integración de los derechos de los pueblos indígenas a las estructuras del gobierno en los diferentes sectores y programas; b) reafirma que los pueblos indígenas deben disfrutar de todos los derechos fundamentales, otorgados a todos los ciudadanos, y c) establece medidas especiales para eliminar la discriminación[41].
Para los cambios estructuras que exige la OIT a través del Convenio 169 formula la acción coordinada y sistemática para la plena implementación de todas sus disposiciones, que según el artículo 2 tiene el propósito de que los gobiernos aseguren eliminar la brecha socio-económica entre los pueblos indígenas y otros sectores de la sociedad, lo cual en términos prácticos conlleva revisar leyes, políticas, programas y proyectos, para garantizar que
estén alineados con las medidas tendientes a velar por los derechos de los pueblos indígenas, como así también el establecimiento de mecanismos de monitoreo adecuados para evaluar continuamente la situación de los pueblos indígenas.[42]
Continúa interpretando la OIT que la consulta tiene el objetivo principal de garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas a todos los niveles del Estado, políticos, legislativos y administrativos en aquellos procesos que les afecten directamente. Según el Convenio, la consulta es considerada una forma clave de diálogo para armonizar intereses contrapuestos, pudiendo evitar conflictos. La consulta es un mecanismo por medio del cual los pueblos tienen el derecho de decidir sus prioridades ejerciendo control sobre su propio desarrollo económico, social y cultural.
Nivel general y nivel particular del deber de consultar conforme al Convenio
La OIT plasma que la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas tiene un nivel general y un nivel particular. En un nivel general, deben consultarse todas las disposiciones del Convenio, y en el nivel particular, deben consultarse todo tipo de medidas que les afecten directamente. La obligación de los gobiernos de consultar adquiere especial relevancia en 6 casos:
1. Al prever medidas legislativas o administrativas (artículo 6(1)(a));
2. Antes de proceder a la prospección o explotación de los recursos del subsuelo (artículo 15(2));
3. Al considerar la enajenación de las tierras de pueblos indígenas o la transmisión de sus derechos sobre estas tierras a personas extrañas a su comunidad (artículo 17);
4. Con anterioridad a la reubicación de los pueblos indígenas, que sólo deberá efectuarse con el consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa (artículo 16);
5. En la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional (artículo 22);
6. En las medidas orientadas a enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígena (artículo 28).
La OIT advierte que, dentro del contexto del Convenio núm. 169, la obligación de garantizar que se efectúen las consultas adecuadas recae en los gobiernos y no en particulares o empresas privadas. El Estado es el responsable de garantizar que se tomen las medidas de consulta y participación necesarias.
Derechos a los recursos naturales, a las consultas, los beneficios y la remuneración
La OIT recalca que los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales, están íntimamente vinculados con sus derechos sobre las tierras y territorios que habitan. Cuando la OIT se refiere a los derechos sobre la tierra significa no sólo la propiedad, sino también el uso y la posesión de los mismos. El derecho a ser consultados previamente a la autorización de la exploración y explotación de los recursos naturales en tierras y territorios donde los pueblos indígenas tienen derechos, se fundamenta en el artículo 15 del Convenio, el cual debe interpretarse íntegramente con el artículo 6 y 7 del mismo. El artículo 15(2) debe leerse conjuntamente con los artículos 6 y 7(3) todos del Convenio, en cuanto a que Estado y Pueblos Indígenas deberán evaluar los impactos sociales, espirituales, culturales y ambientales de las actividades de desarrollo, y dichos resultados serán considerados como criterios fundamentales para la implementación de dichas actividades de haber llegado a un acuerdo. Debido a las consecuencias negativas sobre este tipo de actividades los pueblos indígenas afectados directamente por estas actividades deben recibir una justa indemnización. Estas son obligaciones legales nacionales de los Estados que han ratificado el Convenio desde el momento mismo en que cobra vigencia.
5) EL DEBER DE CONSULTAR SEGÚN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
La Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, han desarrollado un cuerpo jurisprudencial sobre los Derechos Humanos Colectivos de los Pueblos Indígenas. Este corpus juris como le llama la misma Corte, se fundamenta principalmente con el artículo 21 de la Convención sobre el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas. Dentro de su cuerpo jurisprudencial, el Caso del Pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam, concreta el deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas como parte de 3 garantías del derecho internacional para garantizar la subsistencia del pueblo indígena como tal. La Corte dictó dos sentencias, la de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas de 28 de noviembre de 2007, y la sentencia de interpretación de la sentencia anterior de 12 de agosto de 2008.
Derechos al territorio, al desarrollo y a la autodeterminación de los pueblos
En la sentencia de fondo del Caso Saramaka, la Corte describe puntualmente su jurisprudencia en derechos indígenas sobre el derecho de propiedad garantizado en el artículo 21[43] de la Convención Americana, concluyendo que los Estados deben respetar la relación especial que los pueblos tienen con su territorio para garantizar su supervivencia social, cultural y económica. El artículo 21 debe leerse en conjunto con los artículos 1.1[44] y 2[45] de la Convención los cuales obligan a los Estados a la adopción positiva de medidas especiales para garantizar el pleno e igualitario ejercicio de los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente.
La Corte fundamenta que llegó a la conclusión de la protección de los territorios indígenas conforme al artículo 21 convencional, porque el artículo 29.b[46] de la Convención le prohíbe a la Corte Interamericana interpretar cualquier disposición de la Convención en el sentido de limitar el goce y ejercicio de los derechos o libertades que estén reconocidas por las leyes nacionales o por otros tratados en derechos humanos de los Estados Partes, habiendo utilizado la legislación nacional sobre pueblos indígenas de Nicaragua y Paraguay, así como el Convenio 169 de la OIT.
La Corte continúa profundizando su jurisprudencia, exponiendo que, aunque el Estado de Surinam no reconoce la propiedad comunal del Pueblo Saramaka en su legislación interna ni ha ratificado el Convenio 169 de la OIT, sí ratificó en marzo de 1977 los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, donde el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, encargado de la implementación del Pacto resolvió en el año 2003 que el derecho a la autodeterminación de los pueblos contenido en el artículo 1 común es aplicable a los pueblos indígenas. El artículo 1 común a los dos Pactos regula con base al derecho a la autodeterminación que los pueblos indígenas tienen el derecho de decidir sobre su desarrollo económico, social y cultural, disponiendo libremente de sus recursos naturales, por tanto, la Corte sentencia que conforme al artículo 29.b de la Convención Americana no puede interpretar el artículo 21 de la Convención en el sentido de limitar el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas que el Estado de Surinam reconoció en los Pactos Internacionales. En igual sentido se refiere la Corte sobre el artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, donde el Comité del Pacto analizando las obligaciones de los Estados Partes concluyó en 1994 que, no se negará a las comunidades indígenas el goce de su cultura conforme a su forma de vida con su territorio y el uso de sus recursos naturales.
La Corte concluyó que, con base a la normativa y jurisprudencia anterior del derecho de los derechos humanos para los pueblos indígenas, el artículo 21 de la Convención Americana (1) garantiza el derecho de los pueblos indígenas a determinar y gozar libremente de su desarrollo social, cultural y económico, y (2) garantiza el derecho a gozar de la particular relación espiritual que tienen con los territorios que han ocupado y usado tradicionalmente.
La unidad sistemática[47] en derechos humanos de los pueblos indígenas que como vimos el Relator Especial ha dado en llamar el entendimiento común internacional, es una interpretación jurídicamente coherente que, por la naturaleza judicial de la Corte Interamericana, todos los Estados Partes están obligados a cumplir.
Recursos naturales en territorios indígenas
La Corte explicita que, en el Caso Saramaka tanto el Estado como los Saramaka reclaman derechos sobre recursos naturales. El pueblo Saramaka argumentó que usar y gozar de los recursos naturales es una condición para que se materialice su derecho a la propiedad conforme al artículo 21 de la Convención Americana, mientras el Estado justificó que, todos los derechos a la tierra particularmente los recursos naturales bajo la superficie, pertenecen al Estado, quien puede disponer libremente de los mismos a través de concesiones a terceros. La Corteidh sentencio que, la protección de los territorios indígenas es una necesidad para prevenir su extinción como pueblos, entendiendo territorio como tierras y recursos naturales. Según la Corte, si la supervivencia de los pueblos indígenas depende de sus territorios garantizando la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales para mantener su estilo de vida, se comprende que los recursos naturales que se encuentran en sus territorios estén protegidos por el artículo 21 de la Convención Americana.
El deber de consultar y obtener el consentimiento
La Corte manifiesta que para garantizar la participación efectiva del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar activamente con dicha comunidad según sus costumbres y tradiciones. Ese deber del Estado significa que acepte y brinde información con una comunicación constante entre ambas partes. Las consultas deben realizarse de buena fe a través de procedimientos culturalmente adecuados, teniendo como fin llegar a un acuerdo. Debe consultarse de conformidad con las propias tradiciones desde las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión, lo cual proporciona tiempo a las comunidades para la discusión interna, dando respuesta adecuada al Estado. El Estado debe garantizar que se tenga conocimiento de los riesgos, incluidos los ambientales y de salud, con el objetivo de que las comunidades acepten el proyecto con pleno conocimiento y voluntariamente. Por último, sentencia la Corte, la consulta debe tener en cuenta los métodos propios o tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones. Para la Corte, en todos los casos, según organismos internacionales sobre derechos humanos como el Relator Especial y el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, debe realizarse la consulta con la finalidad de llegar a un acuerdo, y cuando se trate de Megaproyectos, además de la consulta se tiene la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado.
Medidas de reparación a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas
Como la Corte sentenció, el artículo 21 de la Convención Americana garantiza la integridad de los territorios indígenas incluidos los recursos naturales con que cuenten, cumpliendo con las siguientes 3 garantías: (1) realizando la consulta con las comunidades afectadas sobre el proyecto de desarrollo, (2) compartiendo razonablemente los beneficios de dicho proyecto, y finalmente, (3) realizando Estudios de Impacto Ambiental y Social imparciales y técnicamente capaces. La Corte luego de comprobar que el pueblo Saramaka se aprovecha de los recursos naturales de su territorio, concluye que el Estado no debió otorgar concesiones para explotar madera dentro de territorio Saramaka, hasta que hubiera cumplido con las 3 garantías mencionadas.
La Corte también analizó si la explotación minera en territorio Saramaka afectaba aquellos recursos naturales que han utilizado tradicionalmente y que son necesarios para su subsistencia cultural, concluyendo que, toda actividad de explotación de oro dentro de dicho territorio afectará, inevitablemente, otros recursos naturales necesarios para la subsistencia de dicho pueblo, por lo que el Estado tiene el deber de consultar al pueblo Saramaka conforme a sus costumbres y tradiciones sobre toda concesión minera que se pretenda otorgar, lo mismo aplica para cualquier otro tipo de concesiones sobre recursos naturales dentro del territorio Saramaka. Aunque las concesiones mineras son a pequeña escala la Corte sentenció que debió realizarse la consulta.
Conforme al derecho internacional por violaciones a la Convención Americana el Estado de Surinam tiene la obligación de reparar adecuadamente los daños producidos al pueblo Saramaka, ordenando la Corte, entre otras, como medida de satisfacción y garantías de no repetición, delimitar, demarcar y otorgar título de propiedad colectivo del territorio a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka; hasta no otorgar el título colectivo del territorio el Estado debe abstenerse de otorgar cualquier tipo de concesión a menos que obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo. Con respecto a las concesiones ya otorgadas, la Corte ordena al Estado de Surinam que las revise a la luz de la presente sentencia y la jurisprudencia de la Corte para determinar si debe modificar los derechos adquiridos. La Corte también ordenó que el Estado de Surinam elimine o modifique disposiciones internas que impidan proteger la propiedad comunitaria, adoptando en su lugar medidas legislativas o de otra índole que garanticen el derecho a los territorios, a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka. Otra medida de reparación es que el Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado según sus costumbres y tradiciones, y en su caso el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, sobre los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, el pueblo Saramaka debe ser consultado durante el proceso establecido para cumplir con estas reparaciones.
El Estado de Surinam solicitó a la Corte Interamericana una sentencia de interpretación de la sentencia de fondo. El 12 de agosto de 2008 la Corte sentencia, entre otras, que el Estado tiene la obligación de consultar con el pueblo Saramaka al menos en 6 asuntos:
1. El proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka;
2. El proceso mediante el cual se otorgue a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran;
3. El proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;
4. El proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres;
5. Sobre los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental; y,
6. En relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka.
Con lo anterior es evidente que la Corte coincide con el Relator Especial y la OIT en que, la consulta es un derecho fundamental de los pueblos indígenas y a la vez una obligación del Estado. La Corte le recuerda al Estado que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que podrían afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramaka, sino también de obtener el consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones.
Para terminar la Corte hace un reconocimiento explícito que considero es propio de la pluralidad jurídica; explica la Corte que cuando ha sentenciado que la consulta debe realizarse de conformidad con sus costumbres y tradiciones, reconoció que le corresponde al pueblo Saramaka, y no al Estado, decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por la Corte, por tanto, el pueblo Saramaka informará al Estado sobre quienes lo representaran para cada proceso consultivo, y el Estado está obligado a consultar con dichos representantes, una vez realizada la consulta el pueblo Saramaka dará a conocer al Estado las decisiones tomadas al respecto así como sus fundamentos, dependiendo del asunto a consultar. Finalmente, en contra de las interpretaciones restrictivas, la Corte en su interpretación de la sentencia de fondo estableció que, las consultas corresponden a las restricciones dentro de territorios indígenas pero también aquellas otorgadas fuera pero que afecten a tales territorios.
El deber interamericano de consultar en Guatemala
Guatemala es Estado Parte en la Convención Americana desde el 25 de mayo de 1978 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte el 9 de marzo de 1987[48]. Al ser Parte Guatemala de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene la obligación de cumplir las sentencias contra sí misma pero también las sentencias contra otros países puesto que es una sola jurisprudencia en derechos humanos para la región continental, por ello, el Caso Saramaka es aplicable a Guatemala, donde el Estado debe cumplir con las 3 garantías para asegurar la subsistencia e integridad cultural de los pueblos indígenas como tales. Recordando las tres garantías: (1) la consulta previa a todo tipo de Proyectos de desarrollo o inversión con el objetivo de llegar a un acuerdo o bien obtener el consentimiento, y en el caso de los Megaproyectos además de la obligación de llevar a cabo la consulta el Estado tiene la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado; (2) compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con los pueblos indígenas; y (3) el Estado debe realizar o supervisar estudios de impacto ambiental y social imparciales y técnicamente capaces. Sólo después de cumplir con las tres garantías puede otorgar una concesión, autorización, o licencia, que afecte los recursos naturales sobre los territorios sobre los que los pueblos indígenas tengan derechos, como la propiedad, el uso, la posesión. El Estado de Guatemala ha sido condenado reiteradamente[49] por la Corte Interamericana por violar la Convención Americana y otros instrumentos internacionales a los que se obligó soberanamente a cumplir.
Contundente es la comunicación pública del 12 de junio de 2009 en Guatemala, cuando el Comisionado y Relator sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, comunicó públicamente que, se han otorgado concesiones para represas de diferente envergadura en territorios indígenas sin que se hubiera realizado una consulta previa adecuada a los afectados, además que la Corte de Constitucionalidad negó valor vinculante a los procesos de consulta municipales realizados. El Relator comunicó que en tal sentido, reitera que la Convención Americana sobre Derechos Humanos obliga a los Estados a realizar consulta previa, libre e informada, destinada a obtener el consentimiento de los pueblos y comunidades indígenas, potencialmente afectadas por los programas de desarrollo y los proyectos de inversión que se ejecuten en sus territorios[50].
Irretroactividad y obligación de consultar desde 1996 al momento de vigencia del Convenio 169 en Guatemala
En la reclamación del año anterior del Comité examinador de la OIT hace ver al gobierno que en las licencias anteriores a la vigencia del Convenio no se requieren consultas, pero sí se requieren para las renovaciones o extensiones de las licencias puesto que son acciones nuevas las cuales están cubiertas por el Convenio. El Comité cita al Consejo de Administración de la OIT en una situación parecida, observando que si bien al momento de celebrar un contrato el Convenio no estaba vigente, la situación creada por dicho contrato persistía posteriormente a la fecha de ratificación del Convenio, por lo que la consulta previa era obligación llevarla a cabo[51].
El Relator Especial ha manifestado que, con base a la libre determinación de los pueblos indígenas y por razones prácticas, el Estado no debería ejecutar los proyectos unilateralmente, tal como lo señaló la Corte Interamericana en el Caso Saramaka, cuando en los casos de Megaproyectos sí tiene el deber de no adoptar la medida sin el consentimiento de la comunidad. Conforme al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según el artículo 6.a del Convenio 169 de la OIT, y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:
“Los Estados Partes deben respetar el principio de consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas en todos los asuntos cubiertos por sus derechos específicos.”[52]
6) BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE CONSULTAS DE BUENA FE
La Corte de Constitucionalidad, sentencio en diciembre del año pasado en el Caso de la Consulta de Buena Fe de las Comunidades de San Juan Sacatepéquez que, el Convenio 169 de la OIT de 1989, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1978, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1965, y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007, cuyo consentimiento y/o ratificación supone para el Estado de Guatemala asumir una posición definida sobre el derecho de consulta de los pueblos indígenas
(i) su reconocimiento normativo propiamente dicho y, por ende, su inserción al bloque de constitucionalidad como derecho fundamental, por virtud de lo establecido en los artículos 44 y 46 de la Carta Magna; (ii) consecuentemente, la obligación de garantizar la efectividad del derecho en todos los casos en que sea atinente; y (iii) el deber de realizar las modificaciones estructurales que se requieran en el aparato estatal -sobre todo en cuanto a la legislación aplicable- a fin de dar cumplimiento a esa obligación de acuerdo a las circunstancias del país.[53]
En principio esta sentencia constitucional, es un avance innovador del derecho constitucional guatemalteco puesto que reconoce el carácter normativo a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y por tanto, su cumplimiento obligatorio, cuando en su jurisprudencia había mantenido que los instrumentos internacionales en derechos humanos no eran parámetro de constitucionalidad.
La Corte recalca en cuanto a la omisión legislativa de legislar o reglamentar el derecho de consulta, que, “La carencia de legislación ordinaria ad hoc no puede significar la nulidad del derecho que asiste a las poblaciones indígenas, que debe ser respetado por el Estado.”[54]. En tal sentido, la Corte determina el contenido y alcance del derecho social consultivo previo
El derecho de consulta de las poblaciones indígenas es, en esencia, un derecho fundamental de carácter colectivo, por el que el Estado está obligado a instaurar procedimientos de buena fe destinados a recoger el parecer libre e informado de dichas comunidades, cuando se avizoren acciones gubernamentales, ya sean legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles directamente, a fin de establecer los acuerdos y medidas que sean meritorios…corresponde caracterizarlo como un derecho de prestación, que supone la actuación positiva del Estado para su plena y real vigencia.[55]
Siguiendo a la Corte de Constitucionalidad, conforme al contenido y alcance del derecho colectivo de consulta en su carácter prestacional ya fijado, el Estado tiene la obligación de consultar cuando se avizoren acciones gubernamentales, ya sean legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles directamente a los pueblos Maya, Garífuna y Xinca en Guatemala.
En cuanto a instaurar procedimientos de buena fe, la Corte sentencia que la consulta salvaguarda los intereses de los pueblos indígenas que debido a su identidad cultural han sido relegados de la toma de decisiones del poder público, por tanto, la consulta se erige como garantía de igualdad o mecanismo de equiparación en cuanto a la aptitud real…de pronunciarse e influir sobre las disposiciones orientadas a repercutir en sus condiciones de vida, a fin de situarla en el mismo plano que la que corresponde a cualquier grupo de ciudadanos. Concebido, en todo caso, en concordancia con los usos democráticos e inspirado en el principio del diálogo como vehículo de concordia, tal y como lo propone la Organización Internacional del Trabajo…El objetivo de una consulta de esta clase es alcanzar un acuerdo (consenso) o el consentimiento pleno y debidamente informado de los interesados.[56]
La Corte en su sentencia reclama que, el derecho de consulta de las poblaciones indígenas opera como una extensión o primera línea de defensa de otros derechos fundamentales, tales como el de propiedad, a la cultura, a la salud, libertad de culto, etc. según sea la gravedad y/o matices particulares de cada situación.[57]
En relación al territorio y la minería, la Corte sentencia que
…en el contexto de los proyectos de exploración y explotación mineras, cabe agregar que se encuentra ligado de manera significativa con el entendimiento del papel de la tierra de origen en la cosmovisión indígena, el cual ha sido anotado jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos…[58]
Con lo cual el gobierno ante la autorización de una licencia minera o una iniciativa de ley del Congreso, tienen que demostrar que las afectaciones a los territorios indígenas y recursos naturales no es incompatible con la cosmovisión del pueblo afectado, y esto NO se hace según la Corte a través del derecho de defensa administrativo o judicial, sino con una consulta previa de buena fe.[59] Ante una cosmovisión colectiva donde prevalece un estilo de vida compartido con la naturaleza y el cosmos, considerándose un recurso natural más y de ahí la armonía entre los ecosistemas donde se es un elemento más, los proyectos de inversión o desarrollo -según el bloque de constitucionalidad- deben ser compatibles con la cosmovisión indígena como requisito previo para su autorización.
La Corte de Constitucionalidad sentencia que, corresponde al Presidente de la República como Jefe del Organismo Ejecutivo
…coordinar el diseño e implementación de mecanismos mediante los cuales se respete y haga efectivo el derecho de consulta reconocido en los instrumentos internacionales. [60]
7) EN CONCLUSIÓN
Un gobierno que no se subordina a la ley rápidamente cae en el autoritarismo y la arbitrariedad.[61]
8) PETICIONARIOS
Rigoberto A. García Maldonado,
Coordinador Ejecutivo
Centro Pluricultural para la Democracia, CPD
Carlos Loarca
Asesor del Caso Sipakapa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Asesor de la Alcaldía Municipal de Alcaldes Comunales del Pueblo Maya Mam de San Miguel Ixtahuacán
cloarca@gmail.com
Celular 4504-0427
A continuación, representantes de Santa Fe Ocaña, Concepción el Pilar I, Concepción el Pilar II, Lo de Ramos, San Antonio las Trojes I , San Antonio las Trojes II, Cruz de Ayapán, Los Pajoques, Loma Alta, La Ascensión, Cruz Blanca, Asunción Chivoc, comunidades indígenas mayas kakchikeles del Municipio de San Juan Sacatepéquez:
firmas y sellos.
Guatemala, 2 de marzo de 2010.
[esta petición fue presentada el martes 2 de marzo de este año a la Secretaría General de la Presidencia de la República de Guatemala, y a la Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en materia de Derechos Humanos de Guatemala -COPREDEH-.]
[1] Conforme al Derecho de petición del artículo 28 de la Constitución Política de la República.
[2] Según el artículo 8 del Código Municipal, integran el Municipio -entre otros- las autoridades tradicionales propias de las comunidades de su circunscripción, y el derecho consuetudinario del lugar; mientras el artículo 55 mandata que, el gobierno del municipio debe reconocer, respetar y promover las alcaldías indígenas, cuando éstas existan, incluyendo sus propias formas de funcionamiento administrativo; mientras el artículo 56 norma que, el Concejo Municipal, de acuerdo a los usos, normas y tradiciones de las comunidades, reconocerá a las alcaldías comunitarias o alcaldías auxiliares, como entidades representativas de las comunidades, en especial para la toma de decisiones y como vínculo de relación con el gobierno municipal.
[3] Conferencia Internacional del Trabajo, 99ª reunión, 2010, OIT, Ginebra.
[4] Las empresas responsables son: 1. PRODUCTOS MINEROS DE GUATEMALA, S.A. para explorar 13 productos mineros; 2. MINERALES INDUSTRIALES DE CENTROAMERICA SOCIEDAD ANONIMA (MINCESA) para la explotación de 36 minerales que abarcan territorios indígenas; 3. PROYECTOS DE LA EMPRESA CEMENTOS PROGRESO, S.A.: a) PLANTA DE TRITURACION DE AGREGADOS SAN JOSE, 4 hectáreas, b) PLANTA FABRICA SAN JUAN, con un plan de inversión multimillonaria y una capacidad productiva de 6,075 toneladas de cemento diarios, 3 millones de toneladas anuales. c) AGROBOSQUES, explotación forestal; 4. CONASA. Construirá autopista de 12 kilómetros, para transportar el cemento.
[5] El Ministro de Ambiente y Recursos Naturales comunicó en conferencia de prensa el 29 de julio de 2009 que la empresa montana había ingresado desde el año 2005 más de 3.2 millones de kilos de cianuro sin pagar la licencia ambiental respectiva. El Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental -EIA- de la empresa Montana expresa que las descargas del agua cianuradas serán necesarias, vecinos dan testimonio de que a media noche la empresa realiza descargas en el río Cuilco y Tzalá alrededor de la mina y las comunidades; la extracción por cianuro del oro y plata inició en el año 2005 y la planta de tratamiento para dicha agua comenzó sus operaciones en abril de 2009. El dique de colas o represa donde se deposita el agua cianurada no tiene una membrana de protección para evitar infiltraciones hacia los mantos friáticos. Al día de hoy el inventario de casas agrietadas en techos, pisos y paredes es de 120 por las explosiones a cielo abierto y subterráneas. Según el EIA han sido depredadas 289 hectáreas de bosque, los rellenos sanitarios tienen entre 6 a 8 metros de profundidad bajo la tierra y 50 metros de largo, depositando desperdicios de hule, plásticos, llantas usadas, residuos de madera, envases, bosas plásticas, papel de desecho, chatarra, desechos domésticos, empaques de cianuro de madera y plástico. Calculan en 170 barriles de desecho por mes. Según el EIA la planta de procesamiento consume al año 1.5 millones de metros cúbicos, cerca de 1.2 millones de metros cúbicos provendrán del embalse de lodos, y 300,000 metros cúbicos del río Tzalá. La mina consume por lo menos 250 metros cúbicos por hora, lo que equivale a un millón de vasos de agua por hora, diariamente son 24 millones de vasos de agua. Según el EIA se extraerá aproximadamente la cuarta parte del caudal del río Tzalá, el cual según el EIA ya no contará con las condiciones para la presencia de peces. Todo esto a pesar que la Corte de Constitucionalidad [exp.1491-2007) sentenció que, “la primacía del interés colectivo sobre el individual, se fundamenta en la protección de derechos tales como el de un medio ambiente sano, adecuado y equilibrado, por ser prioridad para la vida y la salud de la sociedad; por lo que, la obligación del Estado no se limita a prevenir el daño al medio ambiente, sino que es ineludible el ejercicio positivo en tomar acciones para preservarlo y así evitar que otros lo destruyan.”. Ludwig Ovalle, Ministro de Salud, señaló que tanto en Sipacapa como en San Miguel Ixtahuacán las enfermedades de la piel son la tercera causa de consulta, cuando en el resto del país ocupa el décimo lugar
“Es algo extraño, y tenemos que averiguar lo que está pasando”. El Ministerio de Ambiente presentó una denuncia contra Montana Exploradora, S.A., porque el 24 de diciembre último se rompió una tubería en la mina Marlin, lo cual causó un derrame de 83 metros cúbicos de desechos industriales que contaminaron fuentes de agua.
[6] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Guatemala, Boletín Derechos Humanos No. 11 Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. [Sin fecha].
[7] A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, párr. 18.
[8] Ibídem.
[9] Ibídem, párr. 22.
[10] Convenio Nº 169 de la OIT, arts. 2, 6 y 27.
[11] Artículo 12. 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
[12]. CRC/C/GC/11, 12 de febrero de 2009, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 11 (2009), Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño, Comité de los Derechos del Niño, párr.19.
[13] Ibídem, párr. 37.
[14] Artículo 8. Conservación in situ. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente.
[15] El 5 de noviembre de 2009 el Presidente Obama suscribió un Memorandum para implementar el deber del Gobierno Federal de consulta previa con los pueblos indígenas.
[16] A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, op.cit., párr. 37.
[17] Ibídem, párr. 39.
[18] Art. 19 de la Declaración.
[19] A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, op.cit., párr. 43.
[20] Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, Adición Misión a Guatemala. E/CN.4/2003/90/Add.2. 10 de febrero de 2003.
[21] El racismo, la discriminación racial, la xenofobia y todas la formas de discriminación Informe del Sr. Doudou Diène, Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia. Adición Misión a Guatemala. E/CN.4/2005/18/Add.2. 11 de marzo de 2005.
[22] Los derechos económicos, sociales y culturales. El derecho a la alimentación. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación, Sr. Jean Ziegler. Adición Misión a Guatemala. E/CN.4/2006/44/Add.1. 18 de enero de 2006.
[23] Las recomendaciones de los órganos de tratados a Guatemala: Evaluación del cumplimiento de las observaciones finales emitidas por los órganos de tratados de Naciones Unidas al Estado de Guatemala entre 1994 y 2007. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Guatemala (OACNUDH), 2008.
[24] (CCPR/34/1996) (CCPR/29/2001).
[25] (CCPR/29/2001).
[26] (CAT/21/2006).
[27] (CESCR/33/1996).
[28] (CESCR/46/2003).
[29] (E/C.12/1/add.3, parágrafo 24) (CESCR/42/2003) (CESCR/1/996).
[30] (CERD/31/1997).
[31] (CERD/17/2006).
[32] (CERD/19/2006).
[33] (CERD/19/2006).
[34] Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer Guatemala. (CEDAW/42/2009).
[35] Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la práctica. Programa para promover el Convenio núm. 169 de la OIT (PRO 169) Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009.
[36] Cfr. ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Consideración de Informes presentados por Estados Partes bajo los Artículos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales sobre la Federación Rusa (trigésimo primera sesión). N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003, párr. 11, en el cual el Comité expresó preocupación por la “situación precaria de las comunidades indígenas en el Estado Parte, las cuales afectan su derecho a la auto-determinación según el artículo 1 del Pacto”.
[37] Artículo 1 común del PIDCP y PIDESC.
[38] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párr. 93.
[39] Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT, op.cit., p.26.
[40] Ibídem, p.29.
[41] Ibídem.
[42] Ibídem.
[43] Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas en la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
[44] Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social…
[45] Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
[46] Artículo 29. Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: …b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;…
[47] Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Tercera Edición, revisada y corregida. EDITORIAL TEMIS, S.A. Bogotá – Colombia, 2007, p.180.
[48] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Sentencia de 20 de abril de 2004 (Fondo).
[49] Caso Blake Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Caso Blake Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999,Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2001,Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001, Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004, Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de mayo de 2004, Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004, Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004, Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004, Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005, Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, excepción, preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de 2009.
[50] El comunicado puede consultarse en la dirección electrónica de la CIDH consultada el 26 de noviembre de 2009 a las 14:03 horas http://www.cidh.org/Comunicados/Spanish/2009/37-09sp.htm
[51] En julio de este año 2009, la OIT inició la asistencia técnica y jurídica en Centroamérica con sede en Guatemala, se propone asistir en el derecho a la consulta previa y participación. La oficina está a cargo del Coordinador Nacional Carlos Lacan. Programa para promover el Convenio núm.169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales (PRO169), Boletín Octubre 2009.
[52] Observación general N º 21 del Comité de derechos económicos, sociales y culturales. El derecho de toda persona a participar en la vida cultural. (art 15, se detiene. 1 (a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). 20 noviembre 2009, E/C.12/GC/21.
[53] Sentencia de 21 de diciembre de 2009, expediente 3878-2007, p.24-25.
[54] Sentencia de 21 de diciembre de 2009, op.cit., p.36.
[55] Sentencia de 21 de diciembre de 2009, op.cit., p.36-37.
[56] Ibídem, p.37.
[57] Ibídem, p.39.
[58] Ibídem, p.48.
[59] La Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia el 11 de diciembre de 2009, en virtud de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de fondo de los Casos “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros)” (1998); “Panel Blanca (Paniagua Morales y otros” (1999); “Bámaca Velásquez” (2000) y; “Carpio Nicolle y otros” (2004) declaró la autoejecutabilidad de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana; la nulidad de las sentencias emitidas a nivel interno en los casos mencionados porque fueron violatorias a los principios universales de justicia que se encuentran consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y; ordenó una nueva investigación en cada caso, dando intervención al Ministerio Público con el objeto de que realice las investigaciones que permitan determinaren forma efectiva a las personas responsables de las violaciones a los derechos humanos establecidas por la Corte Interamericana en las respectivas sentencias. Comunicado de prensa de la CIDH # 15/10.
[60] Sentencia de 21 de diciembre de 2010, op.cit., p.76.
[61] Exp.2579-2009, enero 2010, Corte de Constitucionalidad de Guatemala.
